NELL’ELABORAZIONE DELLA DOTTRINA E DELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
3. Il principio di irretroattività tra certezza del diritto e garanzia del cittadino
Esclusa la possibilità di ricondurre i canoni della lex gravior e della lex
mitior ad un unico principio unitario, non deve con ciò ritenersi fondata l’idea
per cui la disposizione contenuta all’art. 25, comma 2, della Carta Costituzionale sia ostativa rispetto alla previsione nel nostro ordinamento della retroattività favorevole.
Invero, non può negarsi come il principio di irretroattività della legge più sfavorevole al reo – accanto al suo significato storico politico-liberale ̶ sottenda in sé la necessità di certezza della legge penale205; e, anzi, secondo
alcuni sarebbe «l’espressione più pura dell’esigenza di certezza»206,
considerato che «la predeterminazione del diritto rispetto al fatto costituisce un’esigenza fondamentalmente logica»207.
Di fronte alle possibili mutazioni legislative, si vuole assicurare al cittadino di non essere punito, o di non essere punito più severamente, per condotte che al momento della loro commissione non erano punite o erano punite in maniera più mite. Questi è tenuto, in virtù del carattere obbligatorio della legge, a subirne le conseguenze; pertanto, appare imprescindibile che sia messo in condizione – attraverso la preventiva conoscibilità della stessa ̶ di adeguarsi o meno ai suoi dettami, soprattutto ove si consideri la natura afflittiva delle conseguenze giuridiche previste in materia penale208.
In questo senso, dunque, la certezza che fonda il principio di irretroattività deve intendersi non solo quale dato di pura logica, ma piuttosto come necessità per l’individuo di poter fare affidamento sui contenuti della
205 In questo senso, ex plurimis, P. SIRACUSANO, Successione di leggi, p. 16 ss.; A. CADOPPI, Il
principio di irretroattività, p. 254-255; S. DEL CORSO, Successione di leggi, cit., p. 85; P. SEVERINO,
Successione di leggi, cit., p. 3; M. GAMBARDELLA, Legge penale nel tempo, cit., p. 650. 206 F. BRICOLA, Art. 25, commi 2 e 3, cit., p. 233.
207 Così M. SPASARI, Diritto penale e Costituzione, Milano, 1966, p. 37, ripreso da P. SIRACUSANO,
Successione di leggi, cit., p. 16.
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legge e regolare di conseguenza il suo comportamento. In sostanza, ciò che importa è che sia garantita al soggetto, nel momento in cui si accinge ad agire, la sicurezza che la sua azione non sarà punita se nel momento in cui la sta commettendo è lecita209.
È evidente come siffatta condizione oggettiva risulti indispensabile per assicurare la libertà di scelta del cittadino e, dunque, il suo diritto all’autodeterminazione210. In tale prospettiva, la dimensione della certezza e
quella della garanzia finiscono inevitabilmente per integrarsi a vicenda, intrecciandosi e modellandosi nella cornice comune dello Stato di diritto211.
D’altra parte, che non si possa relegare il fondamento garantista dell’irretroattività alla sola origine storica della regola ̶ ritenuta anzitutto baluardo per evitare la neutralizzazione degli avversari attraverso la strumentalizzazione della sanzione criminale ̶ appare ulteriormente dimostrato ove se ne considerino i rapporti con gli altri principi liberali che
209 In questo senso, ex plurimis, M. SINISCALCO, Irretroattività delle leggi, cit., p. 97 ss.; S. DEL CORSO, Successione di leggi, cit., p. 89; A. CADOPPI, Il principio di irretroattività, cit., p. 255; M. GALLO, Appunti di diritto penale, cit., p. 115; G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 119; E.M. AMBROSETTI, La legge penale nel tempo, in (a cura di) M. RONCO, Commentario sistematico al
codice penale. La legge penale. Fonti, tempo, spazio, persone, I, 2006, p. 222; M. GAMBARDELLA,
Legge penale nel tempo, cit., p. 650. Nella manualistica, E. DOLCINI - G. MARINUCCI, Corso di
diritto penale, cit., p. 10; G. DE VERO, Corso di diritto penale, cit., p. 110 ss; G. DE FRANCESCO,
Diritto penale, cit., p. 128 ss.
210 Cfr., F. PALAZZO, Corso di diritto penale, cit., p. 161. D’altra parte, secondo P. SIRACUSANO,
Successione di leggi, cit., p. 15, la preminenza nella cultura penalistica italiana della ratio di garanzia
avrebbe trovato un ulteriore conferma – pur nel diverso contesto riguardante i limiti di costituzionalità dell’art. 5 c.p. ̶ nella celebre sentenza della Consulta n. 364 del 1988, laddove si è affermato come il principio di irretroattività delle norme penali incriminatrici «intende garantire ai cittadini, attraverso la ‘possibilità’ di conoscenza delle stesse norme, la sicurezza giuridica delle consentite, libere scelte d’azione». Cfr. Corte Cost., 24 marzo 1988, n. 364, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, p. 686 ss., con nota di D. PULITANÒ, Una sentenza storica che restaura il principio di
colpevolezza; in Foro it., 1988, 1, p. 1385 ss., con nota di G. FIANDACA, Principio di colpevolezza
e ignoranza scusabile della legge penale: “prima lettura” della sent. n. 364 del 1988; in Leg.pen.,
1988, p. 449 ss., con nota di T. PADOVANI, L’ignoranza inevitabile della legge penale e la
declaratoria di incostituzionalità parziale dell’art. 5 c.p.; in Giur. cost., 1988, p. 1 ss. con nota di
G. VASSALLI, L’inevitabilità dell’ignoranza della legge penale come causa generale di esclusione
della colpevolezza; in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, p. 1313 ss., con nota di L. STORTONI,
L’introduzione nel sistema penale dell’errore scusabile di diritto: significati e prospettive.
211 In senso sostanzialmente analogo, P. SIRACUSANO, Successione di leggi, cit., p. 17, secondo cui «Questa “scomposizione” dialettica della ratio di certezza del diritto sembrerebbe giocare, in un certo senso, a vantaggio di una “ricomposizione” globale ed unitaria con la ratio di garanzia».
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attengono alle modalità, ai mezzi e ai procedimenti di produzione e redazione della legge penale.
È noto, infatti, che il disposto di cui all’art. 25, comma 2, Cost. non si limiti ad operare sul piano della validità della legge nel tempo, ma contenga, altresì, la regola, già prevista nell’art. 1 del codice Zanardelli e ripetuta nel codice Rocco, inerente più ampiamente alla legalità in materia penale. Nonostante la brevità della disposizione, è giudizio unanime che la norma – oltre alla già citata irretroattività ̶ intenda enunciare sia il primato del potere legislativo nel processo di formazione del diritto penale ̶ in quanto dotato di più piena legittimazione democratica ̶ , sia la necessità di determinatezza e precisione nella formulazione e nell’applicazione delle norme212.
Sotto questo profilo risulta evidente come la scelta di costituzionalizzare principi già pacificamente riconosciuti sia stata fatta in funzione di assicurare al cittadino la massima garanzia nei confronti non solo del potere esecutivo o giudiziario – tradizionalmente ritenuti più facilmente fonte di arbitrii nell’esercizio della loro potestà punitiva ̶ , ma, altresì, rispetto ai pericoli che possono nascere dallo stesso legislatore213.
Ed allora, proprio l’irretroattività della legge penale, oltre a costituire il nucleo più risalente della legalità, si pone su un piano concettuale distinto dagli altri sotto-principi: riserva di legge e precisione attribuiscono, infatti, al potere legislativo il compito di stabilire “il se, il quanto e il come punire”; diversamente, il divieto di retroattività pone un limite nei confronti dello stesso legislatore, non potendosi emanare norme incriminatrici che puniscano un soggetto per un fatto che al momento della sua commissione non costituisce formalmente reato214. In questo senso il principio in esame
212 In questo senso, per tutti, M. SINISCALCO, Irretroattività delle leggi, cit., p. 81.
213 G. VASSALLI, Nullum crimen, cit., p. 306. La natura inderogabile del principio di irretroattività è stata in più occasioni sottolineata dalla stessa Corte Costituzionale, che ne ha riconosciuto il valore di “superiore principio di civiltà”: cfr. Corte Cost., 19 febbraio 1985, n. 51, cit., p. 251 ss.
214 In questo senso, F. PALAZZO, Introduzione ai principi, cit., p. 287. Al contrario, ove venisse privilegiata la prospettiva della certezza del diritto, il principio di irretroattività finirebbe per assumere una dimensione essenzialmente complementare al principio di determinatezza: sul punto, A. CADOPPI, Il principio di irretroattività, cit., p. 256.
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esprime un fondamento garantista praticamente assoluto e “astorico”, in quanto indipendente dalla fisionomia costituzionale che caratterizza in un dato momento la forma di Stato e dalle condizioni di equilibrio e di prestigio in cui si trovano gli organi istituzionali215.
La natura vincolante del divieto di retroattività delle norme sfavorevoli segna, d’altra parte, anche il confine tra le esigenze di giustizia sostanziale e quelle di sicurezza giuridica. Invero, l’insostenibile rischio di abusi da parte degli organi statuali titolari del potere punitivo determina sempre la prevalenza della garanzia dell’irretroattività, nonostante, proprio nella materia penale, gli interessi sociali reclamanti un’efficacia retroattiva della legge possano talvolta porsi con particolare vigore216.
Orbene, proprio alla luce di questa ratio garantista risulta impossibile continuare a sostenere un presunto contrasto tra l’art. 25, comma 2, Cost. e il
215 Così, F. PALAZZO, Introduzione ai principi, cit., p. 219 ss. Nello stesso senso, F. BRICOLA, Art.
25, commi 2 e 3, cit., p. 286; M. D’AMICO, sub Art. 25, in (a cura di) R. BIFULCO – A. CELOTTO – M.
OLIVETTI, in Commentario alla Costituzione. Artt. 1-54, I, Torino, 2006, p. 545; A. CADOPPI, Il
principio di irretroattività, cit., p. 255; S. DEL CORSO, Successione di leggi penali, cit., p. 89; M. GAMBARDELLA, Legge penale nel tempo, cit., p. 649. Nella manualistica, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 10; G. DE VERO, Corso di diritto penale, cit., p. 110 ss. A riprova che il principio di irretroattività non sempre opera congiuntamente con gli altri corollari della legalità basti pensare, in via esemplificativa, alla disciplina dettata dall’art. 200 c.p. in tema di misure di sicurezza, per le quali è riconosciuta solo la necessaria tipicità; o – viceversa ̶ all’art. 7 Cedu, che enuncia il principio di irretroattività ma non anche quello della riserva di legge strettamente intesa, dovendosi lasciare spazi di ammissibilità anche alle fonti di matrice giurisprudenziali proprie dei paesi di common law. In questo senso, per tutti, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 10
216 F. PALAZZO, Introduzione ai principi, cit., p. 220-221; ID., Corso di diritto penale, cit., p. 158 ss. Sotto questo profilo, una deroga al canone dell’irretroattività, al fine di assicurare esigenze di giustizia, è contemplata dal secondo comma dell’art. 7 Cedu, secondo cui, fermo il rango di diritto fondamentale del principio in esame, non può ostacolarsi «il rinvio a giudizio o la condanna di una persona colpevole d’una azione o d’una omissione che, al momento in cui fu commessa, era criminale secondo i principi di diritto riconosciuti dalle nazioni civili».
È evidente il riferimento della disposizione alla materia dei c.d. crimini internazionali (in particolare a quelli commessi nel corso del secondo conflitto mondiale), che – come è noto ̶ costituiscono le violazioni più gravi delle norme internazionali dettate a tutela dei diritti umani e del diritto umanitario: non solo, infatti, nella maggior parte dei casi la repressione di tali condotte è avvenuta in un periodo successivo alla loro commissione; ma, soprattutto, le azioni lesive erano spesso oggetto di un’autorizzazione o, addirittura, di un’imposizione da parte di organi statali. Ciononostante, l’orientamento dominante esclude in queste ipotesi un contrasto con il principio di irretroattività, dal momento che una lettura effettivamente garantista dello stesso non può ammettere un’applicazione così strettamente formalistica da consentire un detrimento delle più elementari prerogative dell’essere umano. Sul punto, cfr., G. VASSALLI, Nullum crimen, cit., p. 294 ss.; nella manualistica, S. DE FRANCESCO, Diritto penale, cit., p. 131 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 80.
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principio di retroattività favorevole: per assicurare la tutela del cittadino non occorre soltanto applicare nei suoi confronti le leggi vigenti nel momento in cui ha posto in essere il fatto di reato; piuttosto, è necessario e sufficiente che lo stesso non venga sottoposto ad un trattamento più sfavorevole rispetto a quello vigente quando la condotta è stata tenuta217.
In questo senso, dunque, è evidente come la norma costituzionale sia chiaramente riferita ai soli interventi legislativi in malam partem, e non a quelli da cui derivino effetti favorevoli per il cittadino, rispetto ai quali non pone alcun vincolo ostativo218.
Resta, tuttavia, da capire quale sia il fondamento dell’opposta regola e soprattutto se – esclusa la possibilità di ricomprenderla sotto l’egida dell’art. 25, comma 2, Cost. ̶ esso possa essere rintracciato all’interno della Costituzione.