Il rafforzamento della cooperazione internazionale in ambito IOSCO

Un ulteriore elemento di novità rispetto al passato è rintracciabile nel riconoscimento dell’importanza di un’azione maggiormente coordinata in materia di enforcement. Lo IOSCO ha preso atto che l’armonizzazione delle regole non è sufficiente a garantire la stabilità e il corretto funzionamento del mercato, se non si accompagna con una cooperazione internazionale volta a reprimere in modo efficace e coordinato i fenomeni di abuso.

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A titolo esemplificativo, rispetto al ruolo delle società di revisione il tema viene qualificato in termini di “indipendenza”, ossia di assenza di interessi che possano porsi come ostacolo allo svolgimento della funzione di gatekeeper, nonché degli strumenti di corporate governance per evitare fenomeni di collusione con gli amministratori dell’emittente. Con riferimento alle agenzie di rating, il conflitto è ricondotto alla dipendenza finanziaria dagli emittenti ed all’accesso ad informazioni riservate tali da favorire l’insider trading. Nei confronti degli analisti, il tema è analizzato con riguardo a numerosi aspetti, quali la prestazione di servizi accessori, l’eventuale operatività in una banca universale ed il pericolo di manipolazione informativa.

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Si veda la Resolution of the President Committee on IOSCO’s Operational Priorities del 6 aprile 2005, disponibile sul sito www.iosco.org.

La collaborazione tra le autorità preposte alla vigilanza ed il coordinamento delle indagini investigative sono divenuti elementi essenziali per garantire l’applicazione delle regole e l’attuazione di discipline nazionali in un mercato senza frontiere. In questo senso, la cooperazione nell’azione di repressione da parte delle autorità di settore rappresenta la risposta di queste alle difficoltà derivanti dalla globalizzazione ed al reciso collegamento tra attività economica, territorio e potestà pubbliche. Quel legame non può più essere ricostituito con iniziative individuali, né con una costosa centralizzazione dell’attività di vigilanza. Solo l’assistenza reciproca può permettere che le potestà pubbliche si dispieghino anche al di là dei confini nazionali, così da colpire comportamenti abusivi o elusivi occorsi su un mercato globale.

Allo scopo di favorire tale cooperazione, lo IOSCO ha provveduto a redigere nel 2002 un Multilateral Memorandum of Understanding (MMoU), un accordo di collaborazione aperto alla firma della generalità delle autorità di vigilanza nazionali, con cui queste si impegnano a rispettare principi e procedure per una migliore cooperazione internazionale nel settore dei valori mobiliari. In particolare, si legge al paragrafo 6 che l’obiettivo del MMoU è la prestazione di assistenza e lo scambio di informazioni da parte delle autorità di vigilanza per assicurare il rispetto della disciplina interna relativa ai valori mobiliari (“Laws and Regulations”).

Allo stato, non esistono categorie giuridiche che permettono di inquadrare l’MMoU in una o nell’altra fonte normativa internazionale¹⁵³. Trattasi di uno strumento modellato sugli MoU bilaterali che la SEC ha adoperato a partire dagli anni ’80 per facilitare lo scambio di informazioni con autorità estere e garantirne la riservatezza¹⁵⁴. Successivamente lo strumento dell’MoU si è sempre più diffuso

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Cfr. RAUSTIALA (2002), p. 22, che con riferimento ai bilateral MoU scrive trattasi di: “soft-law

agreements: non-binding as a legal matter but, at least in the view of many regulators, highly effective and far more flexible”; a ben vedere tuttavia lo IOSCO MMoU ha un’efficacia rafforzata rispetto agli accordi

bilaterali: una volta diventate firmatarie le autorità si vincolano al rispetto dell’accordo e sono a tal fine monitorate ai sensi di una ben definita procedura; v. IOSCO MMoU, Appendix B, par. III., particolarmente lett. (e). Qualora si dovesse verificare una violazione dell’MMoU alla quale non si pone rimedio secondo le indicazioni offerte all’esito della succitata procedura, l’autorità potrebbe venire sanzionata con l’esclusione dall’MMoU.

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L’esigenza di rafforzare gli strumenti di cooperazione internazionale è stata per prima sentita dall’ordinamento statunitense che, proprio per facilitare la prestazione di assistenza reciproca e stimolare l’adozione di un simile approccio all’estero, ha emanato nel 1988 l’Insider Trading and Securities

Enforcement Act. L’intento era quello di dotare la SEC di poteri sufficienti a prestare cooperazione

internazionale anche quando nessuna violazione fosse occorsa negli Stati Uniti o secondo il diritto statunitense; cfr. GRUNDFEST (1990), p. 369. Questo interesse all’epoca esclusivamente americano per la collaborazione con autorità estere si spiega anche in conseguenza del fatto che negli anni ’80 la regolamentazione dei mercati mobiliari era un fenomeno tipicamente statunitense e tutt’altro che diffuso anche in economie avanzate; cfr. RAUSTIALA (2002), p. 29.

ed oggi è utilizzato da numerosissime autorità di vigilanza, oltre che su base multilaterale dallo IOSCO e a livello comunitario dal CESR¹⁵⁵.

Si noti come sul piano delle dichiarazioni lo IOSCO MMoU non vuole rappresentare un nuovo ed ulteriore standard di cooperazione internazionale: esso si pone come una mera applicazione pratica di quanto già codificato nella sezione dedicata all’enforcement degli Objectives and Principles of Securities Regulation. In questi termini, per lo meno, si esprime l’assemblea plenaria dello IOSCO, che qualifica l’MMoU come un esercizio interpretativo delle raccomandazioni IOSCO e della relativa metodologia, tale da costituire un benchmark internazionale in materia di cooperazione e scambio di informazioni¹⁵⁶.

Tuttavia, l’accordo si concreta in qualcosa di più che una mero sviluppo dei principi precedentemente concordati in materia. L’MMoU, infatti, nello specificare gli impegni delle autorità a prestarsi “assistenza reciproca” prevede lo svolgimento di una serie dettagliata di attività, che vanno ben oltre il mero scambio di informazione (v. paragrafi 7 e 9) e che le Autorità, sottoscrivendo il documento, si impegnano a compiere a fronte di una richiesta di cooperazione internazionale.

Inoltre, l’adesione all’accordo può intervenire solo previo esperimento di una complessa procedura di screening volta a valutare che le normative nazionali applicabili all’autorità candidata alla firma non pongano ostacoli alla modalità di cooperazione prevista nel MMoU (si veda il paragrafo 14 e l’allegato B al MMoU). In particolare, per essere ammessi alla sottoscrizione, ciascuna autorità deve dimostrare di essere in grado di prestare assistenza ai sensi del MMoU, ossia di avere internamente il potere di compiere tutte le attività di vigilanza ivi contemplate per conto di un’altra autorità estera, su mera richiesta di questa ed in assenza di un qualsivoglia interesse nazionale.

In altre parole, per diventare firmatari dell’MMoU lo IOSCO non solo richiede alle autorità un impegno ad esercitare una vasta gamma di poteri che non è affatto scontato possedere (di fatto la stessa Consob, sino al recepimento della direttiva 2003/6/EC sugli abusi di mercato, non aveva), ma verifica con una complessa procedura ad hoc l’effettiva capacità dell’autorità a prestare assistenza internazionale. I poteri di vigilanza richiesti alle firmatarie sono molto ampi tanto sotto un profilo soggettivo che oggettivo. L’autorità deve essere in grado di

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Allo stato la Consob è firmataria di 33 accordi bilaterali di cooperazione, nonché dello IOSCO MMoU e del CESR MMoU, v. www.consob.it.

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Da ultimo, si veda il primo punto della Resolution of the President Committee on the International

raccogliere informazioni e documenti nei confronti sia degli intermediari vigilati, che di qualunque altro soggetto terzo. In aggiunta, oltre alla ricostruzione delle transazioni in valori mobiliari, le autorità devono poterne identificare i beneficiari finali e, finanche, ricostruire la struttura di controllo dei soggetti coinvolti nelle violazioni per cui l’assistenza è richiesta.

Si aggiunga che l’ambito di applicazione oggettivo del MMoU, ossia le violazioni a fronte delle quali è ammesso chiedere la cooperazione, è individuato in termini alquanto generali nella definizione “Laws and Regulations” (par. 4). Tale concetto impone, infatti, una competenza per materia dell’autorità di vigilanza particolarmente vasta: essa deve includere gli abusi di mercato, le false informazioni ed altri comportamenti fraudolenti¹⁵⁷, la detenzione dei fondi della clientela, l’emissione e quotazione di titoli (inclusi i derivati), la sollecitazione all’investimento, gli obblighi di comunicazione, gli intermediari ed i fondi di investimento, i mercati e le casse di compensazione e garanzia.

Ne consegue che, in sede di screening, le autorità dovranno dimostrare di essere in grado di esercitare, direttamente o indirettamente, poteri di vigilanza rispetto a tutte le succitate materie coperte dall’accordo. In effetti, l’obiettivo di una definizione così generale dell’ambito di applicazione dell’accordo è proprio quello di assicurare che l’assistenza reciproca possa essere prestata secondo i crismi e le garanzie dell’MMoU in un numero quanto più ampio possibile di violazioni della disciplina dei valori mobiliari¹⁵⁸.

L’MMoU riveste dunque un’importanza strategica per lo IOSCO perché, oltre a costituire uno strumento per garantire la cooperazione, esso viene impiegato, grazie alla procedura di screening, per favorire un avvicinamento (rectius, per la maggior parte dei casi un vero e proprio innalzamento) delle disposizioni nazionali concernenti lo status, i poteri e le competenze delle autorità di vigilanza verso un elevatissimo standard qualitativo¹⁵⁹.

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Si dirà nel prosieguo della centralità della nozione di “frode” nell’ordinamento statunitense e, di riflesso, nel sistema finanziario internazionale.

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Si noti come la definizione di “Laws and Regulation” prevista nel MMoU serve ad individuare una condotta antigiuridica rilevante ai fini del diritto amministrativo e solo incidentalmente passibile di avere implicazioni penali. L’MMoU, infatti, ha lo scopo di coordinare e semplificare l’attività di enforcement di autorità di settore che operano nel campo del diritto amministrativo e prescinde dalla cooperazione nel settore penale, che è molto più complessa e segue un binario parallelo.

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Questa particolare dinamica di armonizzazione delle normative è il riflesso di una politica che la SEC ha posto in essere a partire dagli anni ’80, quando l’allora commissario Bevis Longstreth già dichiarava: “the

trick will be to encourage the securities regulators of the other major trading nations to develop systems that provide protections to investors substantially similar to those provided in this country”; cit. in RAUSTIALA

(2002), p. 29. Quest’obiettivo può dirsi ora almeno parzialmente raggiunto se I tempi sono mature perché i più alti funzionari dell’Office of International Affairs della SEC propongano in TAFARA,PETERSON (2007), p. 32: “a new framework to apply to foreign financial services providers accessing the U.S. capital market, by

Un ulteriore incentivo all’adeguamento delle normative interne a tale benchmark di cooperazione viene dalla circostanza che, recentemente, l’adesione al MMoU è divenuto un prerequisito per l’ammissione allo IOSCO. Inoltre, dal 2005 è stato fatto obbligo a tutti gli attuali membri dello IOSCO di diventare firmatari dell’accordo entro il 1° gennaio 2010. Ove ciò non fosse possibile, le autorità dovranno comunque esprimere un impegno formale a fare tutto quanto necessario per diventarne parte quanto prima¹⁶⁰. Pertanto, con la promozione concreta dell’MMoU, lo IOSCO ha finito per assumere negli anni recenti un ruolo particolarmente incisivo nella diffusione di elevati standard non solo di cooperazione, ma anche di vigilanza.

5.3 Un esempio di circolazione di macronozioni nel settore mobiliare: il