La “pars destruens” della sentenza Franzese.

I giudici delle Sezioni Unite, tratteggiate le linee generali della questione da risolvere, si soffermano anzitutto sul concetto di causalità, così come espresso dall’art. 40 c.p., nonché sui concetti di “omissione” e di “reato omissivo improprio”. Richiamano dunque il contrasto giurisprudenziale sorto in materia all’interno della IV Sezione, delineando i due orientamenti principali, ossia quello tradizionale e maggioritario delle “serie ed apprezzabili probabilità di successo”, e quello più recente per il quale è richiesta la prova che il comportamento alternativo dell’agente avrebbe impedito l’evento lesivo con un elevato grado di probabilità “prossimo alla certezza”, e cioè in una percentuale di casi “quasi prossima a cento”.

Fatte queste premesse, le Sezioni Unite sembrano prendere le distanze da entrambi gli indirizzi giurisprudenziali citati, adottando una posizione che può definirsi mediana155.

153 _{A. Fiori, G. La Monaca, G. Albertacci, “Le Sezioni Unite penali della Cassazione riaffermano}

l’esigenza di elevata probabilità logica del nesso causale sulle condotte mediche omissive: ma nel contempo confermano, pur dichiarando prescritto il reato, la responsabilità del medico in un caso di colpa e nesso causale poco probabili” in Riv. It. med. leg., 2002, pag. 1617.

154 _{Per leggere le note del procuratore generale si vedano: Cass. Pen., 2002, pag. 3643 – 3661;}

Foro it., 2002, II, pag. 601 e ss.; Riv. Pen., 2003, pag. 247-252.

155 _{Si veda, tra gli altri, F. Angioni, "Note sull'imputazione dell'evento colposo con particolare}

riferimento all'attività medica", in Studi in onore di Giorgio Marinucci, Giuffrè, 2006, pag. 1318, il quale sottolinea che seppure la pronuncia si sia allontanata dagli opposti estremismi dei due precedenti orientamenti, non può per ora affermarsi che la posizione raggiunta sia anche “mediatrice”, considerata l’estrema frammentarietà e diversità di giudizi espressi dai più autorevoli studiosi sulla portata della decisione stessa; M. Macrì, “Responsabilità medica: unico criterio metodologico processuale di accertamento della sussistenza del nesso causale per i reati omissivi e commissivi”, in Resp. civ. e prev., 2003, pag. 109;O. Di Giovine, “La causalità omissiva in campo medico-chirurgico al vaglio delle sezioni unite”, in Foro It., 2002, II, pag. 610, che parla di una

Le critiche mosse ai due orientamenti precedenti ricalcano essenzialmente i dubbi già espressi dalla più autorevole dottrina in merito alle posizioni giurisprudenziali che si sono susseguite a partire dalla sentenza Melis del 1983, per arrivare al differente orientamento delle sentenze Baltrocchi, Musto e Di Cintio, del 2000. Se infatti ci si rende conto che è del tutto utopistico ragionare in termini di “certezza assoluta”, è d’altra parte evidente che la spiegazione di un evento non può essere ritenuta soddisfacente sulla base di giudizi meramente probabilistici156.

In proposito, ancor più chiare di quanto stringatamente espresso dalla sentenza, sono le note del Procuratore Generale Iadecola, il quale si sofferma in un’analisi puntuale e precisa dei pro e contro dei due orientamenti157_.

In particolare, per quanto attiene alla posizione giurisprudenziale più recente, egli mostra di condividere il “risultato finale” che si deve raggiungere al termine del giudizio probabilistico, ossia il fatto che deve ragionarsi in termini di “probabilità confinante con la certezza” ovvero di “elevati gradi di credibilità razionale”. Tuttavia esclude che tale certezza implichi, quale presupposto necessario, il ricorso a una legge universale o ad una legge statistica dotata di un coefficiente percentualistico prossimo ad 1, cioè alla certezza. Una posizione tanto rigida potrebbe, infatti, in un settore quale quello medico, caratterizzato dall’assenza di leggi di copertura dotate di alti parametri, creare degli inammissibili vuoti di tutela, favorendo lo sviluppo di posizioni eccessivamente indulgenti nei confronti della classe medica e finendo per frustrare gli scopi preventivo – repressivi del diritto penale158.

soluzione che solo in apparenza può definirsi compromissoria.

156 _{T. Massa, “Le Sezioni Unite davanti a nuvole e orologi: osservazioni sparse sul principio di}

causalità”, in Cass. Pen, 2002, pag. 3663.

157_{Si vedano le note di udienza del p.m. Iadecola a Cass. Pen., S.U., 10 luglio (11 settembre) 2002,}

n. 30328, Franzese, in Riv. Pen., 2003, pag. 249 e ss.

158_{A. Fiori, G. Albertacci, G. La Monaca, “Le Sezioni Unite penali della Cassazione riaffermano}

l’esigenza di elevata probabilità logica del nesso causale sulle condotte mediche omissive: ma nel contempo confermano, pur dichiarando prescritto il reato, la responsabilità del medico in un caso di colpa e nesso causale poco probabili”, in Riv. It. med. leg., 2002, pag. 1617.

D’altro canto si sottolinea che non può condividersi neppure l’orientamento tradizionale e maggioritario159 che, sulla base di argomentazioni di tipo prettamente ideologico, ossia facendo riferimento al valore dei beni in gioco, quali la vita umana e la salute, di fatto ha comportato una vera e propria volatilizzazione del nesso causale, con il conseguente abbandono dello schema causale - condizionalistico, in favore del criterio dell’aumento o della mancata diminuzione del rischio160. Spesso infatti con la formula delle serie ed apprezzabili probabilità, si sono espressi dei coefficienti del tutto indeterminati, rispetto ai quali si è già messo in evidenza l’enorme rischio di una sistematica violazione dei principi di legalità e tassatività della fattispecie, nonché del principio di colpevolezza161_.

Indicate quindi sistematicamente, in quella che è stata definita la c.d.

pars destruens della Franzese, le ragioni per le quali non si possono accogliere in toto gli indirizzi giurisprudenziali elaborati fino a quel momento, si può passare

all’analisi della c.d. pars construens162 della decisione, ossia di quella parte della

sentenza in cui le Sezioni Unite elaborano i criteri ritenuti più opportuni per la ricostruzione del nesso causale tra omissione ed evento lesivo.

8. L’accoglimento della teoria condizionalistica e il ripudio del