La nullità del contratto per un vizio esogeno o nullità derivata.

Altri autori, infine, hanno sostenuto la tesi della invalidità derivata, per cui la nullità espressa sulla fissazione di condizioni contrattuali uniformi si ripercuote sui contratti «a valle» che ne recepiscono il contenuto.

Il contratto «a valle» risulta, quindi, colpito da un vizio esogeno, e non da un vizio suo proprio; la nullità discende da un elemento esterno al contratto che investe l’illecito anticoncorrenziale e si propaga quale effetto riflesso, secondo il principio dell’invalidità derivata, al negozio attuativo «a valle».

La tesi della nullità derivata dei contratti collegati è stata sostenuta da vari autori158, sulla base della considerazione che, ragionando altrimenti, la previsione della nullità della mera intesa resterebbe sostanzialmente priva di effetto se essa non si propagasse anche agli atti negoziali che ne costituiscono la pratica attuazione.

A tal proposito, si argomenta che i contratti collegati rappresenterebbero una delle possibili manifestazioni della libertà delle parti contraenti di determinare il contenuto del contratto ex art. 1322, 1° comma, c.c.159, che incontrerebbe come unico limite quello della non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume160.

La nullità del negozio sottostante non può derivare automaticamente dalla nullità dell’intesa, ma è necessario che tra l’una e l’altro sussista un “collegamento

158 _{Per la tesi della nullità derivata, tra gli altri, L. DI VIA, L’invalidità nei contratti tra imprenditori, in}

Trattato diritto privato europeo, a cura di N. Lipari, vol. III, Padova, 2003, p. 668; G. COLANGELO, La nullità come rimedio antitrust: effetti e problemi, in Riv. crit. dir. priv., 2007, p. 509; S. CHINI, Nullità dell’intesa restrittiva della concorrenza e suoi effetti sul contratto collegato, cit., pp. 48 ss.

159 _{G. FERRANDO, I contratti collegati, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale,}

fondata da W. Bigiavi, I contratti in generale, vol. III, I requisiti del contratto, Torino, 1991, p. 587.

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negoziale”161_.

Il collegamento negoziale – come noto – pone problemi di difficile soluzione in ordine al fondamento di esso e agli effetti che ne conseguono.

La dottrina individua due diversi tipi di collegamento, distinguendo il collegamento necessario, quando esso è insito nella funzione svolta dal negozio e discende dalla natura stessa dei contratti, dal collegamento volontario, cioè basato sulla volontà delle parti162.

In tale ultimo caso il giudice dovrà compiere un’attività ermeneutica tesa a verificare che la volontà delle parti non solo sia diretta a realizzare un risultato economico unitario, ma altresì ad instaurare un vincolo di reciproca subordinazione tra i due negozi.

Il collegamento negoziale si verifica ogni volta in cui le parti, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, danno vita, contestualmente o no, a distinti contratti i quali, caratterizzati ciascuno in funzione della propria causa e conservando l’individualità di ciascun tipo negoziale alla cui disciplina rimangono rispettivamente sottoposti, vengono, tuttavia, concepiti e voluti come funzionalmente e teleologicamente collegati tra di loro, e posti in rapporto di reciproca dipendenza, cosicché le vicende dell’uno debbono ripercuotersi sull’altro condizionandone la validità e l’efficacia163_.

Perché possa compiutamente discutersi di collegamento negoziale si richiede la contestuale sussistenza di due elementi: una pluralità di negozi e la connessione degli stessi164.

Non è necessario che i soggetti dei contratti collegati siano gli stessi, ma occorre che il secondo contratto abbia in comune con il primo almeno una delle parti.

161 _{Con specifico riferimento al collegamento negoziale tra intesa a monte e contratto a valle, si veda C.}

LO SURDO, Il diritto della concorrenza tra vecchie e nuove nullità, cit., p. 187 ss.; M. SCHININÀ, La nullità delle intese anticoncorrenziali, cit., p. 436; G. GUIZZI, Mercato concorrenziale e teoria del contratto, cit., p. 67.

162 _{G. FERRANDO, I contratti collegati, in Contratto e impresa, 2000, p. 27; G. LENER, Profili del}

collegamento negoziale, Milano, 1999, p. 17 ss.; C. COLOMBO, voce Contratti collegati, in EG, XVII, Roma, 2008, p. 48 ss., Mila-no, 2007 [volume che raccoglie le relazioni all’omonimo semina-rio tenutosi a Milano il 2 dicembre 2006], pp. 12-13.

163 _{R. SCOGNAMIGLIO, voce Collegamento negoziale, in ED, Milano, 1960, VII, p. 380; E. BETTI, Teoria}

generale del negozio giuridico, cit., p. 304.

164 _{Il contratto collegato va, peraltro, tenuto distinto dal negozio complesso: mentre il contratto collegato è}

dato, appunto, da una pluralità di contratti, i quali mantengono la propria autonoma funzione, anche se legati da una interdipendenza funzionale, il negozio complesso se ne differenzia in quanto nasce dalla fusione di elementi propri di tipi contrattuali diversi, utilizzati per la realizzazione di una causa unica, ma gli elementi di cui è formato, considerati singolarmente, non rappresentano segmenti negoziali, ma costituiscono essi stessi contratti autonomi.

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La dottrina che si è occupata dell’argomento ha tentato di individuare i presupposti del collegamento negoziale, individuandoli in un elemento soggettivo, ossia nella volontà delle parti non solo degli effetti dei due contratti presi singolarmente ma anche della connessione tra le vicende negoziali, risultante da apposita manifestazione di volontà, e in un elemento oggettivo, inteso come nesso fra i contratti funzionalmente correlati verso il perseguimento di uno scopo unitario165.

Questo indirizzo interpretativo si basa, dunque, sulla sussistenza di un collegamento tecnico-giuridico tra l’intesa e i contratti conseguentemente stipulati con i consumatori, soggetti terzi rispetto all’intesa, in virtù del quale, per il principio simul stabunt simul cadent, il venir meno della prima comporta la caducazione automatica e derivata degli altri.

Si tratterebbe, più specificatamente, di un collegamento negoziale bilaterale e necessario poiché un contratto non può esistere senza l’altro, e ad esso si estendono automaticamente i vizi dell’altro, essendo teleologicamente connessi e diretti a realizzare il medesimo scopo, che non potrebbe realizzarsi in assenza di uno dei due, con la conseguenza che la nullità, prevista dalla legge espressamente solo per le intese, si estenderebbe automaticamente anche ai contratti.

2.8.2.1. Critica.

La tesi della nullità derivata, a ben vedere, non convince sotto diversi profili. Anzitutto perché non trova riscontro in alcun dato normativo.

Non persuade anzitutto perché il collegamento negoziale in senso tecnico166 si configura solo in presenza di una volontà comune a tutte le parti dei diversi negozi collegati, in ordine allo scopo pratico dell’operazione negoziale.

165 _{Questo è, del resto, anche l’orientamento seguito dalla giurisprudenza di legittimità. A titolo di}

esempio si veda Cass., 10 novembre 2011, n. 23537, in Dejure, secondo la quale: «più contratti e/o atti unilaterali, tipici o atipici, ciascuno dotato di propria individualità e formalità, ma tutti intesi a realizzare gli effetti di un’unitaria programmazione economico-giuridica attraverso varie tecniche di connessione negoziale, tante quante ne può consentire l’autonomia privata in base al principio dell’art. 1322 c.c. Tali tecniche possono esplicarsi, pertanto, sia a livello strutturale, mediante l’apposizione di elementi accidentali (in funzione eventualmente ma non necessariamente condizionante) o l’inserzione di clausole accessorie, sia a livello funzionale, attraverso accordi, anch’essi parte della medesima pianificazione, destinati a rilevare ed operare nell’attuazione del rapporto unitariamente considerato».

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Ciò che non ricorre nel rapporto tra intesa e contratto «a valle»167, i quali non sono collegati né per legge, né per volontà delle parti, e il risultato unitario perseguito sussiste, semmai, solo nella mente dell’imprenditore che partecipa alla colluttazione, e non anche per la controparte del contratto a valle, rispetto alla quale il contratto mantiene il significato e la rilevanza che gli sono propri, a prescindere dallo scopo programmato a monte168.

La tesi sopra esposta solleva anche un altro tipo di obiezione, cioè il carattere non necessariamente negoziale delle intese restrittive della concorrenza.

La nullità derivata troverebbe applicazione solo nelle limitate ipotesi in cui l’intesa abbia carattere negoziale, risultando invece del tutto inadeguata per tutte le altre ipotesi in cui – si pensi in primo luogo alle pratiche concordate – la colluttazione tra le imprese non riveste carattere contrattuale169, proprio perché in tali ipotesi non si può parlare di nullità rispetto ad una fattispecie che non è negoziale, e che rappresenta il presupposto del contratto a valle, con una irragionevole ed ingiustificata disparità di trattamento.

2.8.3. La tesi della nullità dei contratti «a valle» in quanto elemento costitutivo