L’AZIONE RISARCITORIA ANTITRUST
3.4. Umbrella prices.
Sempre con riferimento agli aumenti di prezzo determinati da un’intesa illecita, si pone un ulteriore problema consistente nello stabilire se la responsabilità dei membri di un cartello si estenda anche ai cd. prezzi guida o umbrella prices305.
Si tratta del danno subito dai consumatori che acquistano da imprese diverse rispetto a quelle partecipanti al cartello le quali, approfittando dell’incremento dei prezzi realizzato attraverso l’intesa dai propri concorrenti, aumentato a loro volta i prezzi applicati ai propri clienti al di sopra del livello competitivo.
In tal caso si pone il quesito se anche tali acquirenti possano agire in giudizio per chiedere il risarcimento del danno pari al maggior prezzo che hanno dovuto pagare a causa dell’esistenza del cartello306.
303 M FERRARI, La compensatio lucri cum damno come utile strumento di equa riparazione del danno,
2008, p. 41.
304 Si veda in dottrina A. DE CUPIS, op. cit., p. 322 ss., P.G. MONATERI, D. GIANTI – L. SILIQUINI CINELLI,
Danno e risarcimento, Torino, 2013, p. 253.
305 La Corte di Giustizia definisce «prezzi guida» quelli fissati dagli imprenditori estranei all’intesa “sotto
l’ombrello dell’intesa”, nel senso che essi fissano i propri prezzi, consapevolmente o inconsapevolmente, ad un livello superiore rispetto a quello che sarebbe stato applicato in normali condizioni concorrenziali.
306 Nel caso degli umbrella prices si contrappongono due opposte esigenze: da un lato, il riconoscimento
della responsabilità delle imprese partecipanti al cartello anche per i danni subiti dagli acquirenti di altre imprese, estranee all’intesa, potrebbe portare a risarcire anche danni indiretti, ossia privi di un collegamento causale diretto con la condotta illecita; al contrario, se venisse negato tale risarcimento, sarebbe compromesso il diritto al pieno risarcimento del danno derivante da una condotta antitrust e il principio di effettività della tutela, più volte affermati dalla Corte di Giustizia europea.
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È evidente, infatti, come anche gli acquirenti di imprese estranee all’intesa vietata abbiano subito un danno non dissimile da quello patito da coloro che hanno acquistato direttamente dai partecipanti all’intesa.
Diventa allora fondamentale stabilire chi debba essere chiamato a rispondere delle conseguenze dannose in questione. Nelle fattispecie analoghe a quelle di cui al caso in questione andrebbe anzitutto esclusa la responsabilità dell’impresa che ha applicato il prezzo maggiore allineandosi a quello determinato nel cartello. Ed infatti, il diritto antitrust sanziona la fissazione di un prezzo anticoncorrenziale quando esso è il frutto di un’intesa illecita tra concorrenti o un abuso di posizione dominante.
Né l’uno né l’altro caso ricorrono nel caso di specie, sicché non si può dire che il terzo venditore abbia commesso un illecito concorrenziale307.
Si tratta, quindi, di verificare se possa essere sostenuta la responsabilità delle imprese partecipanti al cartello, essendo innegabile che l’aumento del prezzo praticato dall’impresa estranea al cartello sia a questo collegato, in quanto essa ha sfruttato l’aumento di prezzi praticato dai suoi concorrenti, aderenti all’intesa, cd. prezzi guida, al fine di innalzare, a sua volta, i prezzi praticati ai propri clienti, tenendo altresì conto che si tratta pur sempre di un effetto collaterale di una decisione indipendente che un soggetto terzo all’intesa ha assunto sulla base di proprie autonome valutazioni gestionali308.
3.4.1. Il caso Kone.
Per rispondere a questo problema, si ritiene opportuno far riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia ed in particolare ad un recente caso sottoposto
307 L. CASTELLI, op. cit., p. 149.
308 Soprattutto con riferimento ai sistemi di common law, si veda L. CASTELLI, op. cit., p. 150, la quale
rileva come la giurisprudenza statunitense abbia escluso il risarcimento di un simile danno poiché il sovrapprezzo pagato dagli acquirenti in virtù di umbrella prices, non avrebbe comportato un corrispondente guadagno illecito ad opera degli autori dell’illecito concorrenziale. Se venisse riconosciuta la risarcibilità di tali danni, significherebbe attribuire all’attore un ristoro che corrisponde ai guadagni non dei convenuti, ma di coloro che non hanno partecipato all’illecito, e che però hanno sfruttato gli umbrella prices. Nello stesso senso si porrebbe la dottrina ritenendo che la risarcibilità di simili danni comporterebbe un problema di overdeterrence posto che le tremble damage actions esercitate dagli acquirenti diretti nei confronti degli autori dell’illecito svolgono già una funzione deterrente nei confronti di tali danneggiati. In questi sistemi, quindi, l’attenzione concentrata sul danneggiante si giustifica con la funzione punitiva propria dello strumento risarcitorio. La stessa autrice sottolinea come la prospettiva deterrente non possa essere accolta nel nostro ordinamento, dove lo strumento risarcitoria svolge una funzione prevalentemente compensativa, concentrandosi sul danneggiato piuttosto che sul danneggiante, la stessa funzione che impedisce la risarcibilità dei danni punitivi.
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alla sua attenzione relativo ad un contenzioso follow-on, derivato dal cartello degli ascensori accertato dalla Commissione nel 2007309.
In tale occasione, la Corte ha stabilito il principio per cui nel caso in cui venga realizzata un’intesa diretta all’aumento dei prezzi al di sopra del livello concorrenziale, che induca anche i concorrenti che non hanno preso parte all’intesa ad aumentare i prezzi praticati, del pregiudizio subito dagli acquirenti di quest’ultimi possono essere chiamati a rispondere i membri dell’intesa stessa. Il danneggiato, quindi, può chiedere il risarcimento del danno anche in assenza di qualsiasi rapporto contrattuale con i membri dell’intesa310.
Il caso trae origine da un’azione di risarcimento danni intentata dalla società ÖBB Infrastruktur AG («ÖBB»), filiale della società delle ferrovie austriache, la quale aveva acquistato ascensori e scale mobili in parte da imprese aderenti all’intesa e in parte da imprese estranee all’accordo. La ÖBB lamentava, quindi, che anche le imprese non partecipanti al cartello ne avevano approfittato per aumentare i prezzi praticati, adattandosi ai prezzi di mercato risultanti dall’intesa, mentre in assenza dell’accordo illecito, i prezzi praticati sarebbero stati notevolmente inferiori311.
309 C. Giust. CE, 5 giugno 2014, Kone AG e altri c. ÖBB Infrastruktur AG causa C-557/12, in Danno e
resp., 7/2014, p. 707 ss. con nota di C. LOMBARDI, E piovve anche sotto l’ombrello: umbrella effects e nesso di causalità in ambito antitrust secondo la Corte di Giustizia, e in Dir. civ. cont., 1/2015, C. MATRANGA, Illecito antitrust e nesso di causalità: l’allocazione del danno da maggiorazione del prezzo applicato da un’impresa estranea all’intesa vietata. “Umbrella Effects” nel caso “Kone”.
310 Parte della dottrina, ritiene indiretto o mediato quel danno rispetto al quale sia intervenuto l’atto
cosciente e volontario di un terzo che sarebbe stato in grado di evitare il danno, a meno che non ricorra, come nel caso degli umbrella effects, un’eccezione a tale regola in presenza di tre circostanze: 1) quando non si può dire che in assenza dell’illecito, il danno si sarebbe provocato con la stessa probabilità. Applicato al nostro caso, non si può ritenere che il prezzo di vendita del bene sarebbe comunque aumentato, posto che il venditore ha potuto farlo proprio sfruttando i prezzi guida; 2) il danno è realizzazione di quel rischio che la norma violata (quella che vieta i cartelli) intendeva prevenire, ossia la lesione della concorrenzialità del mercato; 3) non possa dirsi che il danno rappresenti una conseguenza anormale dell'illecito, essendo al contrario un evento assolutamente prevedibile. In questo senso L. CASTELLI, op. cit., p. 154, secondo la quale nella fattispecie degli umbrella effects, il nesso di causalità non sarebbe interrotto nemmeno in presenza di un atto volontario posto in essere da parte di un’impresa non partecipante al cartello.
311 Nel caso di specie, l’infrazione dell’art. 81 TCE era già stata accertata con decisione della
Commissione del 21 febbraio 2007, Caso COMP/E-1/38.823 — Ascensori e scale mobili, consistendo la stessa nella realizzazione di ben quattro cartelli, in Belgio, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi cui avevano preso parte, in tutti e quattro i Paesi, le imprese KONE, Otis, Schindler e ThyssenKrupp, e che avevano ad oggetto la vendita e l’installazione di ascensori e scale mobili. A seguito delle indagini espletate, la Commissione decideva che le suddette imprese avevano violato l’articolo 81 del trattato attribuendosi appalti e altri contratti in Belgio, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi al fine di ripartirsi i mercati e di fissare i prezzi, concordando un meccanismo di compensazione in taluni casi, scambiandosi informazioni sui volumi delle vendite e sui prezzi e partecipando a riunioni regolari nonché utilizzando altri contatti per concordare e attuare restrizioni della concorrenza.
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Nella pronuncia in esame, la Corte afferma che «chiunque è legittimato a chiedere il risarcimento del danno subito qualora esista un nesso di causalità tra il danno fatto valere e la relativa intesa, tale per cui risulti, anche alla luce delle peculiarità del mercato di riferimento, che l’aumento dei prezzi praticati dall’intesa abbia indotto anche i concorrenti non aderenti ad innalzare a loro volta i prezzi applicati, ed il risarcimento dovrà essere chiesto ai membri del cartello»312.
La Corte austriaca, che ha operato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, facendo applicazione dei propri principi civilistici, aveva ritenuto non sussistente il nesso di causalità tra l’illecito concorrenziale e il danno lamentato dall’attore, sulla base della considerazione per cui l’impresa non partecipante al cartello avrebbe deciso autonomamente di innalzare il prezzo di vendita dei beni313.
312 La Corte di giustizia, dopo aver richiamato la propria giurisprudenza sulle azioni risarcitorie antitrust e
sui principi di equivalenza e di effettività della tutela che gli ordinamenti giuridici degli Stati membri devono assicurare, ha stabilito che:
a) il prezzo di mercato è uno dei principali elementi presi in considerazione da un’impresa nella determinazione del prezzo al quale offrire i propri prodotti o servizi. Nel caso in cui un’intesa riesca nell’intento di mantenere prezzi artificialmente elevati per taluni prodotti e qualora sussistano determinate condizioni di mercato attinenti, segnatamente, alla natura del prodotto o alla dimensione del mercato oggetto dell’intesa stessa, non si può escludere che l’impresa concorrente, esterna all’intesa, decida di fissare il proprio prezzo offerto ad un importo superiore a quello che avrebbe fissato in normali condizioni di concorrenza, vale a dire in assenza dell’intesa. Ciò premesso, ancorché la determinazione del prezzo offerto sia considerata quale decisione puramente autonoma, adottata dall’impresa non aderente all’intesa, si deve tuttavia rilevare che tale decisione ha potuto essere presa con riferimento ad un prezzo di mercato falsato dall’intesa e, conseguentemente, in contrasto con le regole della concorrenza. Ne consegue che il fatto, per il cliente di un’impresa non aderente ad un’intesa la quale tragga peraltro vantaggio dalle condizioni economiche di un prezzo di protezione, di subire un danno per effetto di un prezzo offerto superiore a quanto sarebbe stato in assenza dell’intesa stessa, rientra nei possibili effetti di quest’ultima, cosa che i suoi aderenti non possono ignorare;
b) la piena effettività dell’articolo 101 TFUE sarebbe rimessa in discussione se il diritto di chiunque di chiedere il risarcimento del pregiudizio subito fosse subordinato dalla normativa nazionale, in termini categorici e a prescindere dalle specifiche circostanze della specie, alla sussistenza di un nesso di causalità diretta, escludendo tale diritto nel caso in cui il soggetto interessato abbia intrattenuto rapporti contrattuali non con un membro dell’intesa, bensì con un’impresa ad essa non aderente, la cui politica in materia di prezzi sia tuttavia conseguenza dell’intesa che ha contribuito a falsare i meccanismi di formazione dei prezzi operanti in mercati retti da regime di concorrenza.
Sulla base di tali premesse, la Corte di giustizia ha stabilito che la vittima di un prezzo di protezione può ottenere il risarcimento del danno subito ad opera degli aderenti ad un’intesa.
313 La giurisprudenza austriaca, che ha operato il rinvio pregiudiziale nel caso Kone, ritiene che il
soggetto che propone una domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità extracontrattuale, deve dimostrare, oltre al fatto illecito, il verificarsi di un danno e l’esistenza di un nesso di causalità tra i due elementi. Applicando tali principi alla fattispecie antitrust, ne consegue, sempre secondo tale giurisprudenza, che qualora un’impresa estranea ad un’intesa benefici dell’effetto del prezzo di protezione, non sarebbe ravvisabile un sufficiente nesso di causalità tra l’intesa stessa e l’eventuale danno subito dall’acquirente, in quanto si tratterebbe di un danno indiretto, di un effetto collaterale di una decisione autonoma che un soggetto terzo all’intesa ha assunto sulla base di proprie considerazioni gestionali. Inoltre, secondo il diritto austriaco una condotta viene considerata illecita e comporta l’obbligo del risarcimento del danno, solo nei casi in cui il danno derivi dalla violazione di obblighi contrattuali, di diritti assoluti o di norme poste a tutela degli interessi del soggetto leso.
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La Corte di Giustizia, dal canto suo, ed evitando peraltro di fornire un principio generale di causalità, afferma che l’accertamento del nesso di causalità debba essere superato dall’applicazione del principio di effettività del diritto europeo.
Nell’ottica del giudice europeo, il danneggiato dovrà dare la prova dell’esistenza di un cartello, qualora esso non sia già stato accertato dall’Autorità a tutela della concorrenza e si tratti, quindi, di un’azione stand alone, dell’idoneità del cartello medesimo a generare prezzi guida, cd. umbrella prices, nonché di un adeguato nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno subito314.
Sarà invece onere delle imprese convenute dimostrare la mancanza di un nesso di causalità diretta tra il fatto e il pregiudizio lamentato.
Con riguardo a tale specifica questione, la direttiva sul risarcimento del danno antitrust di recente approvazione prevede all’art. 17 una presunzione iuris tantum per cui «da una violazione sotto forma di cartello deriva un danno, in particolare attraverso un effetto sui prezzi»; si tratta di un danno risarcibile, salva la prova contraria fornita dalle società convenute, presunzione che opererà solo dopo che l’attore avrà dato la prova dell’idoneità del cartello a creare prezzi guida e di un nesso di causalità tra l’illecito ed il danno.
Tale presunzione giova sicuramente ai soggetti danneggiati, esonerandoli dalla prova, invero ardua, dell’esistenza del cartello, il quale è normalmente connotato dal carattere di segretezza, nonché della causazione di un pregiudizio, ma che appunto si applica solo alla fase di quantificazione del danno, mentre presuppone che la sussistenza di quest’ultimo sia già stata dimostrata.