L’AZIONE RISARCITORIA ANTITRUST
3.5. L’acquirente indiretto.
3.5.1. La prospettiva della giurisprudenza sulla questione della risarcibilità del danno subito dall’acquirente indiretto.
L’Unione europea è carente di giurisprudenza sul tema della risarcibilità del danno subito dall’acquirente indiretto, in quanto, sebbene con le sentenze Courage e Manfredi322 è stato riconosciuto il diritto di “chiunque” di agire in giudizio per il
risarcimento del danno antitrust, non si è ancora mai pronunciata espressamente su tale questione.
Nell’ordinamento italiano manca una espressa presa di posizione da parte del legislatore ordinario circa l’ammissibilità del passing-on defence323 nei casi di diritto antitrust nazionale.
La legittimazione attiva dell’acquirente indiretto è stata comunque riconosciuta per la prima volta, sia pure in modo incidentale, dalla giurisprudenza di merito nella causa Juventus FC Spa324.
321 M. CARPAGNANO, Le difese dell’impresa convenuta ed il passing-on, in Dizionario sistemico del
diritto della concorrenza, (a cura di) L. F. Pace, 2013, p. 300 ss.
322 Nella sentenza Manfredi la Corte di Giustizia ha affermato che sarebbe contraria al diritto comunitario
una regola nazionale che escludesse la legittimazione attiva dei consumatori finali. Nella fattispecie in questione, tuttavia, gli attori che avevano agito per il risarcimento del danno antitrust erano acquirenti diretti ossia consumatori che avevano stipulato una polizza RC Auto con le imprese assicurative che avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, generando un danno ai loro clienti, consistente nell’aumento illecito del prezzo.
323 Con tale espressione si allude alla possibilità per l’impresa, convenuta in giudizio in un’azione di
risarcimento dei danni, di invocare a sua difesa che il sovrapprezzo applicato è stato in realtà traslato dal suo cliente ai suoi rispettivi contraenti, al fine di esimersi dal dovergli risarcire il danno. Dunque il convenuto deve avere la possibilità di invocare il fatto che l’attore abbia trasferito in tutto o in parte il sovrapprezzo derivante dalla violazione.
324 App. Torino, 6 luglio 2000, Indaba Incentiva Company s.r.l. v. Juventus F.C. S.p.a, in Danno e resp.
2001, p. 46 ss. Pur mancando in Italia una espressa presa di posizione da parte del legislatore sull’ammissibilità del passing on defense nelle controversie antitrust, la Corte di Cassazione ha riconosciuto costantemente, a partire dal 2007 (sent. n. 2305 del 2007), e ribadita più recentemente con la sentenza n. 1160/2011, la legittimazione attiva di ogni soggetto del mercato che abbia subito un danno a
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In tale caso, un tour operator, la società Indaba Incentive co., ha convenuto in giudizio la società calcistica per essere stata vittima di un abuso di posizione dominante, consistito nell’imposizione di condizioni onerose e prezzi eccessivi per l’acquisto dei biglietti della finale di Champions League del 28 maggio 1997, abbinando all’acquisto dei biglietti altri servizi, quali il trasporto aereo ed il pernottamento in albergo.
La Corte d’Appello di Torino, anticipando in un certo senso la giurisprudenza Courage, e ribadendo la natura solo compensativa dell’azione risarcitoria, ha riconosciuto la legittimazione attiva «esclusivamente al soggetto che abbia concretamente subito un danno», e ritenne privo di legittimazione attiva «il soggetto che abbia concorso a traslare il danno a terzi, e così ai consumatori finali».
In tal modo respinse la pretesa risarcitoria avanzata dalla Indaba nei confronti della Juventus motivandola con la circostanza che i costi ulteriori sarebbero stati trasferiti a valle, sui tifosi, mediante un incremento dei prezzi dei biglietti della partita.
Un precedente lo ritroviamo anche in ambito fiscale e, specificatamente, nella causa Commissione c. Italia, con riferimento all’art. 29, co. 2, L. 428/90 “Rimborso dei tributi riconosciuti incompatibili con norme comunitarie”325.
La Corte di Giustizia, in quell’occasione, ha riconosciuto la possibilità per il convenuto (nella specie l’amministrazione finanziaria dello Stato italiano) di invocare l’eccezione di trasferimento del danno a valle della catena, imponendo però allo stesso l’onere di provare l’avvenuta traslazione326.
La Commissione europea ha affrontato il problema della traslazione del danno nel Libro bianco “in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle
proporre un’azione risarcitoria antitrust, indipendentemente dalla sua posizione lunga la catena distributiva.
325 C. Giust. CE, 9 dicembre 2003, C-129/00, Commissione c. Italia, in Racc., 2003, I-14637.
326 Secondo la Corte «l’art. 29 secondo comma della legge italiana 29 dicembre 1990, n. 428, così come
interpretato ed applicato in sede amministrativa e giudiziaria, avrebbe determinato un regime probatorio tale da rendere praticamente impossibile o, comunque, eccessivamente difficile per i contribuenti l'esercizio del diritto al rimborso dei tributi riscossi in violazione delle norme comunitarie».
Peraltro, il sistema italiano di rimborso dei tributi illegittimamente riscossi è stato più volte oggetto di condanne comunitarie. Nella sentenza C. Giust. CE, 9 novembre 1983, C- 199/82, San Giorgio, in Racc., 1983, p. 3595, ad esempio, la Corte aveva analizzato l’art. 10 del decreto legge 10 luglio 1982, n. 430, che prevedeva una presunzione legale di traslazione del tributo su altri soggetti e riconosceva il diritto alla restituzione solo se fosse stata fornita documentalmente prova contraria. In tale caso, la Corte aveva dichiarato che «uno Stato membro non può subordinare il rimborso di tributi nazionali riscossi in contrasto con quanto disposto dal diritto comunitario alla prova che i detti tributi non sono stati trasferiti su altri soggetti, qualora il rimborso sia subordinato a criteri di prova che rendano l’esercizio del detto diritto praticamente impossibile o estremamente difficile».
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norme antitrust comunitarie”327 in cui ha proposto di riconoscere anche all’acquirente indiretto la legittimazione ad agire in giudizio per il risarcimento del danno antitrust (passing on offensivo) nonché di ammettere la possibilità, per l’impresa convenuta in giudizio per il risarcimento dei danni, di sollevare l’eccezione di trasferimento da parte dell’acquirente diretto sugli altri soggetti che si trovano lunga la catena distributiva (passing on difensivo), al fine di evitare risarcimenti multipli, impedendo che il convenuto sia chiamato a risarcire più volte lo stesso danno, e non permettere a chi non abbia effettivamente subito una lesione di conseguire un vantaggio economico indebito.
Con la direttiva 2014/14/UE viene espressamente codificata all’art. 13 la possibilità per l’impresa autrice dell’infrazione di invocare l’eccezione di trasferimento.
Spetta, cioè, a chi invoca il trasferimento, l’onere di dimostrare che esso si sia effettivamente prodotto.
Tale impostazione risulta peraltro in linea con le regole, vigenti nel nostro ordinamento, sulla ripartizione dell’onere probatorio, ed in particolare con l’art. 2967, co. 2, c.c. ai sensi del quale incombe sul convenuto l’onere di dimostrare i fatti sui quali si fonda la propria eccezione.
In mancanza di una disciplina comunitaria, spetta all’acquirente indiretto che agisce in giudizio per il risarcimento dei danni, dimostrare che vi è stata una traslazione del sovrapprezzo su di lui, in applicazione della regola di cui al 1° comma dell’art. 2967, in base al quale spetta a chi agisce in giudizio l’onere di provare i fatti che costituiscono il fondamento del suo diritto.
Tuttavia, spesso risulta molto difficile, se non addirittura impossibile, per gli acquirenti indiretti procurarsi prove sufficienti per dimostrare l’infrazione, nonché il trasferimento del sovrapprezzo, vista la loro distanza dalla violazione, trovandosi in una posizione di estremità della catena di distribuzione, con la conseguenza che, non riuscendo a dare la relativa prova, i reali danneggiati non verrebbero risarciti, mentre l’autore della violazione, che riuscisse a dare la prova del trasferimento del sovrapprezzo nei confronti di un altro attore a monte, conseguirebbe un arricchimento senza causa.
Per agevolare la prova della traslazione, e in virtù del principio di effettività del diritto comunitario, si potrebbe far ricorso al meccanismo delle presunzioni, attraverso il
327 Per un commento a tale documento, si veda E.L. CAMILLI, P. CAPRILE, R. PARDOLESI, A. RENDA, Il
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quale il giudice può ritenere provato il fatto della traslazione del danno, quando l’attore abbia provato certi fatti secondari, cd. indizi, i quali facciano presumere che la traslazione del danno sia avvenuta con un certo grado di probabilità, o meglio che sia più probabile che improbabile che sia avvenuta la traslazione, secondo la regola della preponderance of evidence328.
Anche la direttiva 104/2014, al fine di alleggerire l’onere della prova gravante sull’acquirente indiretto, codifica all’art. 13 la possibilità per lo stesso di giovarsi della presunzione relativa di avvenuto trasferimento del sovrapprezzo, purché dimostri che: i) il convenuto ha posto in essere un illecito anticoncorrenziale; ii) da tale illecito è derivato un sovrapprezzo per l’acquirente diretto; iii) l’acquirente indiretto ha acquistato i beni o servizi colpiti dall’illecito aumento di prezzo (art. 13, co. 2).
Questa diversa ripartizione dell’onere della prova si giustifica, secondo la Commissione, sulla base della considerazione che sembra più equo che sia l’autore della violazione antitrust a dover sopportare l’onere della prova, piuttosto che la vittima di tale infrazione329.
La novità introdotta a livello europeo si pone a parziale deroga della normativa nazionale, per la quale spetterebbe a chi intende dimostrare un fatto in giudizio fornirne la relativa prova a norma dell’art. 2697 c.c., sicché graverebbe sull’acquirente indiretto l’onere di provare la traslazione del danno330.
328 M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano,
1992, pp. 443 ss.; S. PATTI, Prova testimoniale, Presunzioni (art. 2721-2729), in Comm. del c.c. Scialoja- Branca, 2001, p. 77 ss.
Proprio in considerazione del fatto che in certi casi la prova della traslazione del danno potrebbe essere eccessivamente difficile, se non praticamente impossibile, si potrebbe ricorrere a degli indizi che facciano ritenere al giudice che la traslazione è più probabile che non. A tale riguardo, si deve tener conto del fatto che la traslazione dipende da un insieme di fattori economici, solo alcuni dei quali sono suscettibili di essere provati in giudizio. In particolare, la traslazione dipende da un insieme di fattori economici, in particolare dal grado di elasticità dell’offerta e della domanda. L’elasticità dell’offerta rappresenta la variazione percentuale della quantità prodotta rispetto all’aumento di prezzo. Maggiore è l’elasticità dell’offerta, ossia la quantità prodotta all’aumentare del prezzo, maggiore sarà la traslazione del sovrapprezzo nei confronti dell’acquirente indiretto. L’elasticità della domanda, invece, rappresenta la variazione della quantità acquistata rispetto al prezzo. Maggiore è l’elasticità della domanda, ossia la variazione percentuale della quantità acquistata di un certo bene in base alla variazione di prezzo, minore è il sovrapprezzo che verrà trasferito dall’acquirente diretto a quello indiretto.
329 Libro Bianco, cit., p. 66.
330 A completamento della previsione introdotta dall’art. 13 della direttiva si pone l’art. 15, secondo il
quale i giudici nazionali davanti ai quali vengono incardinate le azioni risarcitorie, al fine di stabilire se sia stato assolto o meno l’onere della prova a carico dell’acquirente indiretto, devono tener conto: i) delle azioni di risarcimento intentate da attori a diversi livelli nella catena di commercializzazione; ii) o delle decisioni giudiziarie che abbiano già statuito riguardo a tali richieste.
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Tali regole risultano indispensabili per garantire il risarcimento a “chiunque” abbia subito un danno e possa dimostrare “un sufficiente nesso causale con l’infrazione”331.
Tale soluzione, inoltre, risulta in linea con la funzione riparatoria-compensativa della responsabilità civile in generale, nonché specificatamente della legislazione antitrust, la quale implica che il risarcimento sia riconosciuto a chi abbia in concreto subito un danno, e venga invece negato a chi sia riuscito a traslarlo integralmente su altri soggetti332.
Resta fermo il diritto del convenuto, autore della violazione, di dimostrare che il sovrapprezzo non è stato trasferito o non interamente sull’acquirente indiretto, trattandosi di una presunzione iuris tantum, che ammette quindi prova contraria.
Non sussiste, invece, la necessità che l’impresa dimostri un ingiusto arricchimento da parte dell’attore, come invece richiesto dalla Corte di Giustizia nei casi di restituzione di tributi illegittimi.
È evidente, tuttavia, come la presunzione in questione finisca con il pregiudicare la posizione del convenuto, imponendogli una sorta di probatio diabolica: egli, infatti, deve dare la prova negativa del trasferimento a valle del sovrapprezzo, prova che, nella maggior parte dei casi, non sarà in grado di fornire.
Dal punto di vista dell’acquirente diretto, invece, presumere che il sovrapprezzo dallo stesso pagato sia stato trasferito integralmente sull’acquirente indiretto, equivale ad esonerare quest’ultimo dal provare il danno subito, ovvero riconoscere un danno in re ipsa derivante dal semplice accertamento della commissione dell’illecito, laddove il fatto che sia stato applicato un prezzo sovra concorrenziale, non implica per ciò solo che l’acquirente diretto sia riuscito a trasferirlo su quello indiretto.
Più in linea con la normativa in tema di onere della prova sarebbe stato non introdurre la presunzione di avvenuta traslazione del danno, ma imporre all’acquirente indiretto di provare, secondo i consueti meccanismi, i fatti idonei a fondare la sua eccezione.
331 In linea con l’impostazione della Corte di Giustizia nella sentenza Manfredi, cit. 332 A. TOFFOLETTO, Il risarcimento del danno, cit., p. 248.
121 3.5.2. La soluzione americana.
Il problema della traslazione del danno è stato affrontato in numerose occasioni anche dalla Corte suprema statunitense, a partire dalla sentenza pronunciata nel caso Hanover Shoe v. United Shoe Machinery Corporation333 in cui è stata negata al convenuto334 la possibilità di sollevare l’eccezione di trasferimento (passing on difensivo)335, ossia di dimostrare che controparte ha traslato in tutto o in parte il sovrapprezzo anticompetitivo, mediante l’aumento dei prezzi applicati ai propri clienti, al fine di escludere la propria responsabilità.
Tale pronuncia presentava il pregio di contenere i costi dell’amministrazione della giustizia, evitando le lungaggini ed i costi connessi all’accertamento dell’avvenuta traslazione del sovrapprezzo, proprio concentrando la legittimazione in capo a quei soggetti più vicini agli autori dalla violazione.
In una sentenza successiva pronunciata nel caso Illinois Brick Co. del 1977336, la Corte Suprema ha altresì negato la legittimazione attiva degli acquirenti indiretti per il risarcimento del danno subito a causa della traslazione del sovrapprezzo anticompetitivo (passing-on offensivo)337.
In questo caso, la decisione è stata motivata dalla necessità di impedire che l’impresa convenuta venga chiamata a risarcire lo stesso danno più volte, prima all’acquirente diretto, poi a quello indiretto, nonché per esigenze di coerenza rispetto
333 Hanover Shoe, Inc v. United Shoe Machinery Corp. 392 U.S. 481 (1968).
334 Nella specie, un produttore di scarpe aveva chiesto il risarcimento del danno subito a causa di una
pratica anticoncorrenziale di un produttore di macchine per la fabbricazione delle scarpe, che aveva approfittato della propria posizione di potere di mercato per aumentare ingiustificatamente il prezzo delle macchine acquistate dall’attrice stessa. La convenuta si era difesa eccependo che in realtà il sovrapprezzo causato dalla pratica illecita era stato trasferito a valle sui consumatori mediante un aumento del prezzo delle scarpe. Nel caso di specie, l’attore non aveva sofferto alcun danno in quanto aveva traslato l’incremento dei costi sui propri clienti. La Corte ha rigettato l’eccezione sollevata dalla convenuta rilevando che deve ritenersi irrilevante il fatto che la vittima diretta della pratica illecita abbia successivamente trasferito il sovrapprezzo sui consumatori finali.
335 G. AFFERNI, La traslazione del danno nel diritto antitrust nazionale e comunitario, cit., p. 497. 336 Illinois Brick Co. v. State of Illinois, 431 U.S. 720 (1977).
337 Nella specie, lo Stato dell’Illinois, insieme ad altri contraenti pubblici, aveva fatto causa ad alcuni
fabbricanti di blocchi di cemento, i quali avevano preso parte ad un cartello restrittivo della concorrenza, chiedendo il risarcimento del danno subito per aver pagato prezzi più elevati per l’esecuzione di certe opere pubbliche. I blocchi di cemento erano stati utilizzati per la costruzione di alcune opere di muratura da parte di certi subappaltatori, i quali avevano venduto queste opere ai general contractor, i quali a loro volta le avevano incorporate nell’opera finale, commissionata dagli attori, i quali in definitiva erano i consumatori finali danneggiati. In quell’occasione la Corte Suprema negò il risarcimento chiesto dallo Stato dell’Illinois nella qualità di acquirente di alcune nuove palazzine per il maggior prezzo pagato, sul presupposto che il cemento non era stato acquistato dall’attore ma dall’appaltatore per la costruzione delle palazzine, e solo lui era legittimato a chiedere la restituzione del sovrapprezzo.
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alla precedente sentenza Hanover: una volta ammessa la legittimazione attiva degli acquirenti indiretti, sarebbe stato necessario consentire al convenuto di sollevare l’eccezione di traslazione del danno. La Corte ha, dunque, addotto sostanzialmente due motivazioni al fine di escludere la legittimazione ad agire dell’indirect purchaser (ossia l’acquirente indiretto): la prima, consisterebbe nella eccessiva difficoltà di provare in giudizio l’entità del danno traslato – se totale o parziale -, l’altra, presupponendo l’efficacia preventiva del risarcimento del danno per violazione del diritto antitrust, ritiene che essa non sarebbe compiutamente realizzabile tutte le volte in cui il consumatore finale non abbia un sufficiente incentivo finanziario ad agire in giudizio, concludendo nel senso di riconoscere la legittimazione attiva solo a chi si trovi nella posizione migliore per agire in giudizio, per aver subito un danno maggiore, per essere più vicino agli autori della violazione, quindi in una posizione più agevole per scoprire l’esistenza dell’intesa, o per incontrare minori oneri probatori, nella misura del triplo del danno lamentato338 .
In tale occasione, quindi, la Corte ha affermato la legittimazione ad agire per la risarcibilità del danno antitrust solo in capo a coloro che abbiano acquistato direttamente dai responsabili di una violazione antitrust e non anche ai soggetti che si trovino più a valle nella catena distributiva, ivi inclusi i consumatori finali.
Indicava, comunque, due eccezioni alla regola della carenza di legittimazione ad agire del compratore indiretto: da un lato, si tratta dell’ipotesi di cost-plus contracts, in cui tra l’acquirente diretto e quello indiretto sussista, prima della consumazione dell’illecito, un contratto di fornitura di beni a quantità fissa che comporta il trasferimento integrale sul secondo degli aumenti di prezzo subiti dalla parte venditrice causati dalla pratica antitrust; dall’altro, si tratta dell’ipotesi, di non facile comprensione, in cui il compratore diretto sia sottoposto in qualche modo al controllo dell’autore dell’illecito, il quale interpone a sé un altro soggetto, appunto l’acquirente indiretto, al fine di rendere non esperibile l’azione risarcitoria339.
In definitiva, la normativa antitrust statunitense, pur prevedendo espressamente la legittimazione di qualunque soggetto “any person” ad agire per il risarcimento del danno subito, triplicato per la funzione sanzionatoria e deterrente riconosciuta in quel
338 M. CARPAGNANO, Le difese dell’impresa convenuta ed il passing-on, in Dizionario sistemico del
diritto della concorrenza, cit., p. 302 ss.; A. TOFFOLETTO, Il risarcimento del danno, cit., pp. 298-299.
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sistema al private antitrust enforcement340, riconosce poi sostanzialmente tale legittimazione solo all’acquirente diretto, mentre non ammette il passing on né offensivo né difensivo. Dopo la sentenza Illinois Brick, comunque, ben 36 Stati membri hanno adottato provvedimenti legislativi in base ai quali è stata riconosciuta la legittimazione ad agire degli acquirenti indiretti per ottenere il risarcimento del sovrapprezzo che gli acquirenti diretti hanno traslato su di loro aumentando i prezzi praticati341, determinando, con ciò, un sistema tutt’alto che omogeneo.
Evidente è la diversità di prospettiva adottata in ambito europeo, dove l’ammissibilità del passing-on è stata, dapprima, ammessa, sia pure implicitamente, dalla sentenza Courage, mediante il riconoscimento in capo a “chiunque”, e dunque anche dell’acquirente indiretto, della legittimazione ad agire per ottenere il risarcimento del danno, consolidata dalla sentenza Manfredi, successivamente con la pubblicazione del Libro Bianco che suggerisce l’opportunità di ammettere la “eccezione di trasferimento del danno”, solo quando il convenuto è in grado di dimostrare con certezza che l’attore ha traslato il danno su terzi soggetti, nonché di favorire la posizione dell’acquirente indiretto mediante una presunzione semplice che il sovrapprezzo è stato traslato su di lui, al fine di incentivare il ricorso alle azioni civili342 e, infine, con la direttiva 2014/104/UE, il tema della traslazione del danno è stato ulteriormente specificato in quanto ritenuto indispensabile per garantire la completa efficacia del diritto al pieno risarcimento del danno causato dalla violazione del diritto della concorrenza343.
340 Il riconoscimento di una legittimazione ad agire così generalizzata è contenuta sia nella Sezione 4 del