Parte I Il diritto di detrazione
8. Il rapporto tra extraterritorialità e diritto alla detrazione, nella logica della neutralità dell'imposta
La sussistenza del diritto alla detrazione per le operazioni passive afferenti ad operazioni attive non territorialmente rilevanti risiede nell'art. 17, n. 3, lett. a) della VI Direttiva, secondo il quale le prestazioni effettuate all‟estero, devono dar luogo al diritto alla detrazione o al rimborso dell'Iva assolta a monte nella misura in cui le stesse darebbero luogo a tale diritto se effettuate all'interno dello Stato membro,223 soluzione questa è ispirata dal principio di neutralità dell‟iva, seppure non immediatamente rinvenibile nel dato normativo.
Il diritto alla detrazione, infatti, salvo casi specifici224, dovrebbe sempre atteggiarsi in maniera strumentale rispetto alla neutralità225 dell‟imposta, in tutte
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In ordine alle problematiche relative alla individuazione del criterio territoriale in tema di prestazioni di servizi, e sul diritto alla detrazione ovvero al rimborso dell‟imposta assolta a monte, cfr. P. ADONNINO, L’attuazione nell’ordinamento interno della direttiva n. 2002/38/Ce in tema
di regime dell’IVA applicabile ai servizi di radiodiffusione e di televisione e a determinati servizi prestati tramite mezzi elettronici, in Riv. dir. trib. N. 7-8/2004, 803-821.
224 Si pensi ai casi delle esenzioni, che non consentono la detrazione dell'Iva sugli acquisti, sulla
base della stessa norma oggetto della presente indagine, e che costituiscono una palese, anche se disposta dal legislatore, violazione del principio di neutralità. Come ha evidenziato R. MICELI, Il
recupero dell'Iva detraibile tra principi comunitari e norme interne, in Rass. Trib., n. 6/2006,
1871-1896, le ipotesi di limitazioni alla detrazione sono soggette a rigorose regole comunitarie e sono tassative o legate ad eventi straordinari.
225 In tema di neutralità fiscale, cfr. P. BORIA, Diritto tributario europeo, Milano, 2005, 187; R.
MICELI, L'effettività della disciplina nazionale sull'esercizio del diritto di detrazione Iva in caso
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le fasi che precedono il consumo del bene,226 come peraltro affermato dalla Corte di Giustizia, secondo cui “il sistema delle detrazioni è inteso ad esonerare interamente l'imprenditore dall‟Iva dovuta o pagata nell‟ambito di tutte le sue attività economiche. Il sistema comune d‟imposta sul valore aggiunto garantisce, di conseguenza, la perfetta neutralità dell‟imposizione fiscale per tutte le attività”.227
Come più specificamente osservato dalla Corte228 il principio di neutralità fiscale, ed in particolare il diritto di detrazione rappresentano dei principi fondamentali nel sistema Iva229 ed il principio di neutralità, in effetti, costituisce una specificazione del principio di parità di trattamento.230
Alla luce della considerazioni eseguite nella presente analisi, sembra criticabile il posizionamento di una fattispecie astratta così generale, nel testo normativo comunitario vigente ratione temporis,231 in una norma derogatoria alquanto oscura, richiedente l'interpretazione della Corte di Giustizia Europea. Il diritto alla detrazione per le operazioni prive del requisito territoriale dovrebbe essere un principio facilmente rinvenibile in una chiara disposizione normativa.
Ed infatti, la deroga alla indetraibilità generale, per le “operazioni effettuate fuori del territorio dello stato, le quali, se effettuate nel territorio dello stato, avrebbero dato diritto alla detrazione dell‟imposta”, evidenzia che la norma in esame rappresenta tutt‟altro che una specifica e circostanziata ipotesi derogatoria,
226 Sul ruolo della detrazione nel sistema Iva, cfr, R. MICELI, cit, 1871-1896; E. FAZZINI, Il
diritto di detrazione nel tributo sul valore aggiunto, Padova, 2000; per una comparazione
dell'istituto e del suo funzionamento in ambito italiano, spagnolo e comunitario, si veda D. CASAS AGUDO, Crónica Tributaria, Instituto de Estudios Fiscales, Nº 131, 2009, 223-252.
227 Corte di Giustizia Europea, sentenza 15 gennaio 1998, causa C-37/95, Ghent Coal Terminal,
par. 15. Si deve osservare, tuttavia, che l'affermazione della Corte non va presa come un valore assoluto: la perfetta neutralità dell'Iva non esiste nello stesso tessuto normativo dell'imposta, che prevede esplicite ipotesi di indetraibilità. In particolare le esenzioni, nate con l'intento di non incidere il consumatore, destinatario effettivo del tributo, finiscono per trasferire l'imposizione sull'operatore economico nella misura dell'Iva assolta sui beni e servizi utilizzati nell'esercizio dell'attività, indetraibile ex lege.
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Sentenza del 29 ottobre 2009, causa C-174/08, Ncc Construction Danmark, punti 40-44.
229 Come già affermato nelle sentenze sulle cause C-25/07 Sosnowska (2008); paragrafi 14 e 15 e
C-74/08 PARAT Automotive Cabrio (2009), paragrafo 15.
230 La Corte richiama la sentenza sulla causa C-309/06 Marks & Spencer (2008) paragrafo 49. 231
Solo con la direttiva n. 112/2006 (Art. 169), l'ipotesi in esame è stata trasferita esplicitamente tra i casi di detrazione.
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ma una norma generale di principio, riferendosi a tutte le operazioni prive del requisito territoriale: in assenza di tale norma, non sarebbe stato accordato il diritto alla detrazione, per carenza di un presupposto generale (territoriale) e del requisito di afferenza.232
Ed allora, le operazioni prive del requisito territoriale assumono la stessa e medesima natura giuridica delle operazioni non imponibili, come confermato dalla tecnica legislativa: non è un caso che, tra le deroghe all‟indetraibilità, le prime seguano, nella norma nazionale (art. 19, comma 3, lett. b), le seconde (art. 19, comma 3, lett. a), sulla base di una pedissequa trasposizione dalla norma comunitaria.
Il requisito territoriale, dunque, ai fini dell‟imponibilità, rende le operazioni attive non soggette all‟Iva ed in ciò appare della stessa natura del requisito oggettivo e di quello soggettivo, ma come già evidenziato, a differenza degli altri due requisiti, non incide ai fini della detraibilità. La spiegazione di tale asimmetria è chiara solo quando si consideri che, a ben vedere, il requisito territoriale non incide neppure sulla imponibilità, determinando solo una sua diversa localizzazione (nello Stato di destinazione).
Non esiste dunque alcuna asimmetria considerando il territorio di origine e quello di destinazione come un unico spazio giuridico (ciò che accade normalmente all'interno di uno stato membro), e l'imposta è perfettamente neutrale, quantomeno nell'ambito dello spazio giuridico-economico europeo.
Dopo tali considerazioni, emergono forti dubbi sul valore semantico da attribuire alle locuzioni, riferite alle operazioni “escluse” ovvero “fuori campo”, che andrebbero limitate alle operazioni difettanti dei soli presupposti oggettivo e/o soggettivo; più correttamente le operazioni prive del requisito territoriale dovrebbero essere ricomprese tra le operazioni non imponibili, assodata la incontestabile familiarità tra le due tipologie di operazioni, come evidenziato dallo
232 Sul significato del termine “afferenza”, SALVINI, La detrazione nella VI Direttiva e
nell'ordinamento interno: principi generali, in AA.VV., “Studi in onore di Victor Uckmar”,
Padova, 1997, pagg. 1070 e ss; STEVANATO, L'imposta sul valore aggiunto a seguito del D.lgs.
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stesso testo normativo, ove esse sono poste, non a caso, in successione diretta. La conclusione in esame si accorda con la corretta applicazione del principio di destinazione: la “detassazione” delle operazioni destinate all‟esterno del territorio nazionale, e la contestuale conservazione del diritto alla detrazione (al fine di assicurare la neutralità dell‟imposta) è dunque naturale sia per le operazioni non imponibili, che per le operazioni prive del requisito territoriale, e da qui appare di tutta evidenza che una diversa conseguenza comporterebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra soggetti economici ed una ingiustificata distorsione del funzionamento dell‟IVA, che non sarebbe più neutrale.
Le conclusioni finora raggiunte trovano conforto nel pensiero della più attenta dottrina sul tema,233 secondo cui, successivamente all‟introduzione del regime transitorio negli scambi intracomunitari, e “nell‟attuale contesto normativo, l‟utilizzo del requisito territoriale ai fini della soggezione all'imposta non ha più motivo di esistere. Dopo le modifiche introdotte con il D.lgs. 313/1997, lo stesso tessuto normativo234 consente di comprendere che, nella realtà, le operazioni rimangono territorialmente rilevanti, ancorché detassate, cioè altro non sono che operazioni nazionali prive di imposta”.235 Sulla base di tali premesse, viene ulteriormente osservato che, “Soprattutto nelle operazioni intracomunitarie e, segnatamente, per le cessioni di beni (che costituiscono il vero nucleo delle regole del regime transitorio), l‟operazione transfrontaliera si manifesta come bifronte: in estrema sintesi, la cessione intracomunitaria è rilevante all‟uscita (come operazione “esente” nella specie non imponibile) ed è rilevante in entrata, come
233 P. CENTORE, Manuale dell'Iva Europea, V edizione 2008, Milano. 234
“Si pensi all'art. 19, comma 3, lett. b) del decreto Iva dove le operazioni effettuate fuori del territorio nazionale (si presti attenzione al wording “operazioni effettuate” e non “non operazioni” ai fini Iva) sono, per così dire, canonizzate ai fini della detrazione, cioè per una delle regole più significative del sistema Iva. Peraltro, ancora prima delle modifiche del D.Lgs 313/1997, l'art. 30, comma 3, lett. d) del DPR 633/72 richiama le “operazioni non soggette all'imposta per effetto dell'art. 7” (notare il wording “operazioni non soggette), creando un curioso imbarazzo contabile. In effetti, come è possibile documentare, ai fini del rimborso dell'imposta, operazioni che per loro natura sono “non soggette”, cioè, non danno luogo ad obblighi contabili? Già da allora, dunque, si può ben dubitare della correttezza della contrapposizione (operazioni IVA e operazioni non IVA) in riferimento al requisito territoriale”. P. Centore, cit, 414.
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acquisto da integrare, si può dire, da nazionalizzare contabilmente. La doppia polarità, in senso territoriale, dell‟operazione intracomunitaria non deve confondere: in effetti, nella visione unitaria (e unitiva, nel senso che l‟Iva è utilizzata come strumento di aggregazione nell'ambito dell'Unione europea) della direttiva (in particolare, gli artt. 17, 33, 34, 40, 41, 42, 44 e da 47 a 55 della dir. 2006/112/CE, già articolo 28 ter della dir. 77/388) l'operazione è davvero sovranazionale. Per questo mezzo si intende, allora, che il principio della territorialità è destinato non tanto ad “espellere” l‟operazione da un sistema a favore di un altro, ma, più organicamente, ad individuare il territorio di appartenenza giuridica dell‟operazione e, di conseguenza, in linea di principio, del luogo di percezione dell'imposta. In altre parole, le regole della territorialità servono a determinare il principio di tassazione all‟origine ovvero a destinazione e producono la detassazione non “assoluta”, come si verifica nei casi normativamente individuati nelle c.d. “esenzioni” (ex art. 10 del d.p.r. 633/1972), ma relativa, nel senso che alla detassazione in un luogo deve corrispondere la tassazione in altro luogo. Insistere sul punto non è inutile se si considera che gli interventi ufficiali del Ministero236 si preoccupano di chiarire il regime “interno” o nazionale, dell‟operazione, senza trattare della doverosa “coda” di tassazione (ovvero di detassazione) nel territorio comunitario di correlazione. In linea di principio, quindi, la territorialità non può dar luogo alla nascita surrettizia di “esenzioni” essendo più semplicemente destinata a individuare il territorio di tassazione, secondo il principio alternato della localizzazione e delocalizzazione delle operazioni collegato all‟applicazione (appunto alternata) del principio di origine e di destinazione.”237
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Cfr, Risoluzione Ministeriale 146/E del 27/9/1999.
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9. Dalla direttiva al decreto nazionale: le ragioni della mancata assimilazione,