La regolazione sopranazionale

Se l’analisi dei costi dell’eterogeneità evidenzia la necessità di una regolazione sopranazionale, l’analisi delle cause guida l’individuazione delle corrette tecniche di intervento.

Si dimostrano impraticabili, in particolare, sia la strada dell’armonizzazione “dall’alto”, attraverso la creazione di regole comuni che si impongano alle legislazioni nazionali, sulla falsa riga dell’esperienza comunitaria; sia un’applicazione meccanica del principio di equivalenza, attraverso il riconoscimento automatico degli standard stranieri. Ambedue questi approcci, infatti, implicano una cessione “in bianco” del potere regolatorio verso organismi sopranazionali o verso ordinamenti stranieri, che sacrifica e misconosce l’esistenza di ragioni oggettive per il mantenimento di differenze su base nazionale63.

Evidentemente, occorrono soluzioni diverse, originali e di compromesso, che riconoscano la dovuta deference nei confronti degli obiettivi di politica nazionale, ma, contestualmente, in grado di arginare l’adozione di standard pretestuosi o arbitrari. Il percorso da seguire, non è quello della sottrazione, ma del controllo del potere.

I primi tentativi di intervento, in questo senso, si hanno durante il c.d. Tokio

Round, nel 1973, con la sottoscrizione di un Codice sugli ostacoli tecnici agli scambi

(Gatt’s Code for Preventing Technical Barriers to Trade o “Standards Code”). L’accordo, tuttavia, appariva debole su almeno tre fronti: anzitutto, si limitava ad imporre l’obbligo del trattamento nazionale, vietando solo gli standard a contenuto formalmente discriminatorio; in secondo luogo, affrontava solo marginalmente le

63 _{Una ricostruzione del dibattito relativo all’utilità dell’armonizzazione e dei suoi limiti si può} reperire in J. TRACHTMAN, “Trade and …” Problems. Cost-benefit Analysis and Subsidiarity, in

European Journal of International Law, 1998, vol. 9, 32 ss.; D.W. LEEBORN, Lying Down with

Procrustes: An Analysis of Harmonization Claims, in J. BHAGWATI e R. E. HUDEC Fair trade and

Harmonization: Prerequisites for Free Trade?, Cambridge, 1996, 42 ss.; e in A. O. SYKES, The (Limited)

Role of Regulatory Harmonization, cit., che suggerisce l’adozione di un approccio di “policed decentralization”.

procedure di valutazione di conformità e le norme tecniche volontarie; in ultimo, l’adesione era volontaria e solo sessanta Stati decisero per la ratifica64.

È solo con l’Uruguay Round e con la costituzione della World Trade

Organization che gli sforzi negoziali conducono a risultati effettivi, culminati

nell’approvazione del Technical Barriers to Trade Agreement (TBT) e del Sanitary and

Fitosanitary Measures Agreement (SPS)65. I nuovi accordi adottano una duplice strategia.

Da un lato, costruiscono un’architettura regolatoria comune, rilevante al livello multilaterale e assistita da meccanismi centralizzati di controllo, che sfrutta tecniche di trasparenza, di armonizzazione volontaria e di rinvio semivincolante alle normative tecniche adottate da organismi sopranazionali di normalizzazione. Sul fronte dell’armonizzazione, si incentiva l’adozione degli standard internazionali (sostanziali e procedurali) vigenti66, sottoponendo eventuali disposizioni nazionali difformi ad un test di necessità ed obiettività67. In particolare, gli Stati devono dimostrare che le norme (e

64 _{Sullo Standard Code, v. L.H.J. BOURGEOIS, The Tokyo Round Agreements on Technical}

Barriers and on Government Procurement in International and EEC Perspective, in Common Market Law Review, 1982, vol. 19, 5 ss.; WTO,COMMITTEE ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE, Negotiating

History of the Coverage of the Agreement on Technical Barriers to Trade, Note by the Secretariat,

G/TBT/W/11, 29 agosto 1995.

65 _{Per una accurata panoramica d’inseime, v. G. MORCEAU eJ.TRACHTMAN, TBT, SPS, and}

GATT: A Map of the WTO Law of Domestic Regulation, in Journal of World Trade, 2001, vol. 36, 811 ss.

66 _{V. art. 2.4 e 5.5 del Tbt Agreement; art. 3 del Sps Agreement. Sulla creazione di una} presunzione di legittimità delle regolazioni nazionali conformi agli standard internazionali, v., ad es. G. MARCEAU, A Call for Coherence in International Law, in Journal of World Trade, 1999, vol. 33, 128 ss.;

Sul collegamento tra TBT e ISO, v. D.A.WIRTH, Compliance with Non-Binding Norms of Trade and

Finance, in D. SHELTON, Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the

International Legal System, 2000, 330 ss.; e N.ROHT-ARRIAZA, ‘Soft Law’ in a ‘Hybrid’ Organization:

The International Organization for Standardization, ibidem, 271 ss. Sul legame tra SPS e la Codex

Alimentarius Commission, v. T.P. STEWART,D.S.JOHANSON, The SPS Agreement of the World Trade

Organization and international organisations: the roles of the Codex Alimentarius Commission, the International Plant Protection Convention, and the International Office of Epizootics, in Syracuse Journal of International Law & Commerce, 1998, vol. 26, 27 ss. In giurisprudenza, v. WTO,APPELATE

BODY REPORT, EC – Measures Concerning Meat and Meat Product (EC – Hormones), WT/DS26/AB/R,

16 gennaio 1998, para. 165 ss.

67 _{V. artt. 2.2. e 5.1 del Tbt Agreement; art. 2.2 e Annex C, art. 1 (e) del Sps Agreement. Sul test} di necessità, v., tra i tanti, F. ORTINO, From “‘Non-Discrimination” to “Reasonableness”: a Paradigm

Shift in International Economic Law?, Jean Monnet Working Papers, n. 1/2005, in www.jeanmonnetprogram.org, 34 ss.; A. DESMEDT, Proportionality in WTO Law, in Journal of

International Economic Law, 2001, 441-480; J.NEUMANN,E.TURK, Necessity Revisited: Proportionality

in World Trade Organization Law after Korea-Beef, EC-Asbestos and EC-Sardines, in Journal of World Trade, 2003, vol. 1, 218; D.A. OSIRO, GATT/WTO Necessity Analysis: Evolutionary Interpretation and

its Impact on the Autonomy of Domestic Regulation, in Legal Issues of Economic Integration, 2002, vol.

29, 127;R.HOWSE,E.TUERK, The WTO Impact on Internal Regulations. A Case Study of the Canada-EC Asbestos Dispute, in G.A.BERMANN,P.C.MAVROIDIS, Trade and Human Health and Safety, Cambridge,

le procedure di certificazione) adottate non abbiano un effetto sugli scambi commerciali più restrittivo di quanto necessario per perseguire legittimi obiettivi di politica nazionale (o di quanto necessario per assicurare la conformità dei prodotti alle regole tecniche). Sul fronte della trasparenza, TBT ed SPS impongono agli Stati che intendano discostarsi dagli standard internazionali, di pubblicare e di notificare al Segretariato ogni nuova normativa, regola tecnica o procedura di certificazione, con l’indicazione dell’obiettivo perseguito e del rational behind; di concedere un tempo ragionevole agli altri Membri per presentare delle osservazioni e per confrontarsi su di esse; di tenere conto, in sede di decisione, dei rilievi mossi e delle discussioni svolte68_.

Dall’altro lato, gli accordi TBT ed SPS delineano una normativa quadro e le direttrici prospettiche al cui interno collocare più intense forme di cooperazione o integrazione tra ordinamenti, su base unilaterale, bilaterale o plurilaterale, fondate sulla tecnica dell’equivalenza.

Anzitutto, gli accordi prevedono che ogni Stato membro valuti lealmente l’esistenza delle condizioni per procedere, unilateralmente, al riconoscimento degli

standards degli altri partner commerciali, anche ove differenti, ogni qual volta essi si

dimostrino parimenti idonei a soddisfare gli obiettivi perseguiti dalla regolazione interna. Questo principio è esteso anche ai certificati di conformità, ogni qual volta le relative procedure offrano equivalenti garanzie di affidabilità69.

WT/DS161/AB/R; EC- Measures Affecting Asbestos and Asbestos Containig Products (EC - Asbestos), WT/DS135/AB/R, 12 marzo 2001.

68 _{V. artt. 2.9 e 5.6 del Tbt Agreement; art. 7 e Annex B del Sps Agreement. Sulle procedure di}

notice and comment nel sistema Wto, v. S. CASSESE, Global Standards for National Administrative

Procedure, in Law & Contemporary Problems, 2006, vol. 68, 109; G. DELLA CANANEA, Beyond the

State: The Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law, in European Public Law, 2003, vol. 9, 563;WTO,WORKING GROUP ON THE INTERACTION BETWEEN TRADE AND COMPETITION

POLICY, The Fundamental Wto Principles of National Treatment, Most-Favoured Nation and Transparency, Background Note by the Secretariat, WT/WGTCP/W/114, 14 aprile 1999.

69 _{V. art. 2.7 e 6.1 del Tbt Agreement e 4.1. del Sps Agreement. Nell’ambito del Sps, le norme} primarie sono state oggetto di ulteriore sviluppo v. COMMITTEE ON SANITARY AND PHYTOSANITARY

MEASURES, Decision on the Implementation of Article 4 of the Agreement on the Application of Sanitary

and Phytosanitary Measures, G/SPS/19, 26 Ottobre 2001. La decisione prevede che, a richiesta del Paese

di esportazione, il Paese di importazione chiarisca l’obiettivo e il rationale behind delle misure che ha adottato, identificando chiaramente il rischio che esse mirano a prevenire. L’host country, a sua volta, deve fornire tutte le argomentazioni scientifiche utili per dimostrare che i propri standard sono in grado di garantire lo stesso livello di protezione; inoltre, deve concedere ragionevole accesso alla controparte per svolgere attività ispettive e di analisi. Sul tema, vedi anche CODEX ALIMENTARIUS COMMISSION,

Guidelines for the Judgement of Equivalence of Sanitary Measures Associated with Food Inspection and

Certification Systems, 26th Session, Roma, 30 giugno – 7 luglio 2003. In ambito TBT, v. in particolare,

WTO, COMMITTEE ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE, Autonomous Recognition of the Results of

In secondo luogo, si ammette la necessità di previe consultazioni tra gli Stati interessati per raggiungere “a mutually satisfactory understanding” relativamente alla adeguata e perdurante competenza tecnica degli organismi di certificazione, da valutare sulla base delle guide e delle raccomandazioni approvate dagli organismi internazionali di standard setting.

In ultimo, si incoraggiano i membri “to enter into negotiations for the conclusion

of agreements for the mutual recognition of results of each other's conformity assessment procedures” (TBT, art. 6.3) e “to permit participation of conformity

assessment bodies located in the territories of other Members in their conformity assessment procedures under conditions no less favourable than those accorded to bodies located within their territory or the territory of any other country” (art. 6.4.)70.

Le disposizioni in oggetto costituiscono la base giuridica di tutti gli accordi di mutuo riconoscimento intergovernativi ad oggi stipulati71.