Alcuni principi di deontologia pongono un delicato problema relativa-mente al rapporto che si innesca con la legge che disciplina violazioni di contenuto pressoché identico.
La prima questione è quella relativa alla violazione dell’obbligo di assi-stenza alla sede.
Per l’art. 26, comma 1, il notaio deve assistere alla sede nei giorni ed orari fissati, senza alternative al di fuori beninteso dell’impossibilità oggettiva o dei permessi di assenza.
Ciò che egli faccia se violi la regola è per la legge del tutto irrilevante, sarà sanzionato per il solo fatto di non essere stato presente nella sede272, sebbene la legge lasci aperta una questione, ovvero se il notaio possa com-piere atti fuori della sede, nei giorni in cui è assegnato ma in orari diversi da quelli prescritti.
A questa domanda può darsi risposta positiva perché la prescrizione è diretta ad assicurare il funzionamento dell’ufficio (art. 26, comma 1), garan-tito il quale il notaio è libero di fare quel che creda273: di sicuro nessuno pre-tende che egli sia in ufficio “da buio a buio”. Restando perciò nell’ambito della sola prescrizione formale della legge, non si rinvengono ostacoli a che il notaio possa svolgere attività in altri luoghi ed in altri orari, ad es., in pausa pranzo o prima di aprire lo studio o quando ne esca a fine giornata lavorativa.
Diversamente, invece, l’art. 6 dei principi al comma 3 prevede che «nei giorni ed ore prescritti per la personale assistenza allo studio il notaio è tenuto a limitare le proprie prestazioni fuori della sede a singoli e par-ticolari casi», mentre il successivo art. 9 indica che «è vietato al notaio assistere ad uffici secondari nei giorni fissati per la assistenza alla sede».
Dunque nei giorni di presenza in studio i principi gli vietano di assi-stere l’ufficio secondario, il che sembra ripetere il divieto di assentarsi dalla sede e limitano la possibilità di compiere atti, nell’ufficio secondario o in qualsiasi altro luogo, solo a casi eccezionali ancorché ciò accada nelle ore in cui invece deve essere nella sede di presenza obbligatoria.
Secondo diverse decisioni di commissione ma avallate anche dal S.C., il notaio potrebbe trovarsi a violare simultaneamente tutte le regole: l’art. 26
272 Cfr. Casu, voce Abbandono del servizio notarile, in Dizionario giuridico del notariato, Milano, 2006, p. 1.
273 Depone in tal senso Cass. 17.4.2013, n. 9358: in tema di sanzioni disciplinari a carico dei notai, al fine di escludere la violazione del divieto di assistere ad uffici secondari nei giorni ed orari fissati per la sede principale, previsto nel codice deontolo-gico approvato dal consiglio nazionale del notariato, non rileva l’accortezza che le ore di stipula presso tali uffici secondari non siano ricomprese nella fascia oraria espressa-mente vincolata, allorché l’incidenza percentuale degli atti più significativi compiuti fuori sede rispetto all’attività complessiva svolta dal professionista (nella specie, oscil-lante tra il 62 e il 71 per cento peraltro non giustificata da specifiche esigenze della clientela), tenuto altresì conto delle incombenze e degli adempimenti che ruotano intorno alla stipula, denoti comunque l’inosservanza dell’obbligo, parimenti imposto al notaio, di assistere personalmente allo studio anche in giorni e per ore diversi da quelli stabiliti, dovendo la sede notarile costituire il centro effettivo del suo operato professionale (principio enunciato in fattispecie soggetta ratione temporis all’applica-zione dell’art. 26, L. n. 89/1913, nella formulaall’applica-zione anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 12, D.L. n. 1/2012, conv. in L. n. 27/2012).
quando sia assente, l’art. 6 dei principi ma anche il 9 e dunque l’art. 147, lett. b) se, durante le assenze, compia la propria attività professionale in altri luoghi o nello studio secondario.
C’è anzitutto da dire che il comma 3 dell’art. 6 è palesemente illegittimo laddove, nei giorni e negli orari di presenza nello studio, consente l’eserci-zio occasionale di prestal’eserci-zioni in altri luoghi: quando il notaio deve essere in sede, non può operare in tal modo nemmeno eccezionalmente se non sia un’ipotesi autorizzata dalla legge stessa o sussista il caso di necessità, ad es. se sia chiamato a raccogliere le ultime volontà di persona in rischio di vita274; ma non stiamo parlando di questo.
Se invece si condivida l’idea che al di fuori degli orari dei giorni di presenza che abbia indicato ai sensi dell’art. 48 del regolamento, egli possa stipulare atti, allora questa limitazione non si spiega in alcun modo se rife-rita appunto alla presenza nella sede, che è invece l’oggetto della sezione I del capo II dei principi; mentre se non la si condivida, allora la prescri-zione parzialmente autorizzativa è illegittima senza altre considerazioni.
C’è però il diverso problema dell’attività non occasionale, perché que-sta sarebbe invece illegittima anche per i principi, al pari della presenza nello studio secondario ex art. 9 e comporterebbe una sanzione non obla-bile, com’è la violazione dell’art. 26, perché la violazione dell’art. 147 pre-vede o la censura o la sospensione, mai invece la sanzione pecuniaria.
Ora il problema consiste proprio nella legittimità dell’aggravamento della sanzione per il notaio assente, posto che il legislatore ha già deciso che egli debba rispondere dell’assenza con la sanzione pecuniaria indicata dall’art. 137, a prescindere da ciò che egli decida di fare durante l’assenza.
Quella conseguenza è infatti illegittima, perché il legislatore ha rite-nuto irrilevante il comportamento dell’assente, essendo sanzionabile l’assenza e non ciò che compia in quel momento275, di qualsiasi attività si tratti, dal restare a dormire ad operare in altro luogo; né può parlarsi di dimenticanza del legislatore viste le ripetute modifiche all’art. 26 della legge, l’ultima delle quali ha solo 5 anni.
Il comma 3 dell’art. 6 invece, a ben vedere, è diretto a colpire la con-correnza e non l’attività in quanto tale, dato che non sanziona il notaio assente perché è in ferie: ma in tal modo si sovrappone sia alla lett. c) dell’art. 147 sia ai principi in materia di concorrenza indicati nell’art. 14 dei principi stessi.
274 Così, in modo convincente, Lops e Placa, in La legge notarile, cit., sub art. 26, p. 168.
Per l’art. 6, insomma, se il notaio assente faccia una concorrenza occa-sionale non è sanzionabile, sebbene il legislatore la pensi diversamente ma riferendosi all’assenza, altrimenti lo è, ma la regola, posta nel capo dei principi relativo all’assistenza allo studio e non a quello della concorrenza, si dimostra allora illegittima, perché valuta in modo aggravato ciò cui il legislatore è stato indifferente.
In definitiva l’art. 6 dei principi ha deciso di modificare l’art. 26 della legge e ciò è francamente inaccettabile.
Occorre tuttavia dare atto del diverso orientamento del S.C., per il quale «l’interpretazione del giudice distrettuale, secondo cui gli artt. 6 e 9 rientrerebbero nell’ambito dell’obbligo di assistenza alla sede delineato dall’art. 26 l.n. è, quindi, errata, in quanto non considera che, mentre tale norma riguarda la mancata assistenza alla sede, l’art. 9 del codice deon-tologico sanziona la presenza non consentita del notaio nella sede secon-daria, “presenza” che viola il principio di etica professionale e che non coincide con l’addebito di “assenza” dalla sede principale così da restare, quanto meno implicitamente, inclusa nella previsione dell’art. 26 l.n.»276.
Ovviamente a questo punto occorre chiarire il senso da attribuire alla locuzione “assistere allo studio” secondario: che può intendersi in senso restrittivo per dire che il notaio non può nemmeno infilare le chiavi nella toppa della porta o in modo più ampio, coordinandolo con l’art. 6 dei prin-cipi, nel senso che se gli si consente di compiere attività purché occasionali, allora il divieto di assistenza allo studio va riferito ad attività che eccedano questa occasionalità, emergendo un comportamento che dimostri la volontà di stare nello studio secondario anziché nella sede di assegnazione277.
Un secondo caso di rapporto conflittuale tra legge e principi può porsi astrattamente dalla violazione della disciplina dello studio secondario, ma l’ipotesi è affrontata infra (par. 41. Segue: la disposizione di chiusura).