Parte III. Nuove oggettività giuridiche
Capitolo 3. Nuove proprietà (o proprietà sotto mentite spoglie)
3.2. Strumenti finanziari dematerializzati
Un’altra fattispecie che ha nel tempo attratto l’interesse della dottrina nell’ambito
dell’elaborazione sui nuovi beni è quella dei beni dematerializzati (
724).
Empiricamente, questi elementi si caratterizzano per aver perso in virtù dell’innovazione
tecnologica il loro carattere originario di materialità, sin dal momento della loro immissione nel
circuito dei traffici giuridici (
725).
Fra questi, particolare rilevanza hanno assunto nel tempo gli strumenti finanziari. Quest’ultimi
hanno conosciuto una processo di dematerializzazione progressivo e su più livelli, con notevoli
implicazioni in tema di corretta applicazione delle regole conformanti il diritto di proprietà.
Gli strumenti finanziari, i quali conoscono declinazione ampia e molto diversa nella loro
essenza, sono caratterizzati da taluni elementi comuni, ossia:
la funzione di finanziamento/investimento (c.d. finanziarietà);
la predeterminazione del numero e delle caratteristiche;
la fungibilità;
la depersonalizzazione circa le caratteristiche del titolare;
(722)Cfr. supra, p. II, rispettivamente 3.2.2.4 e 3.2.2.5.
(723) Per l’analisi del fenomeno con riferimento ad altri ordinamenti (in particolare quello francese, tedesco, spagnolo e statunitense) si rimanda al recente e completo D. D’ORSOGNA (a cura di), Perequazione urbanistica. Materiali per la
comparazione giuridica, Torino, Giappichelli, 2015. Il parallelismo con il sistema americano dei Tradable Development Rights (TDR) viene posto altresì efficacemente in evidenza da A. CANDIAN, voce «Trasferimento di volumetria», cit.,
e ID., Il contratto di trasferimento di volumetria, cit., 159 ss., la quale rimarca la duplice finalità dell’istituto: una pubblicistica, di indennizzo in capo ai proprietari di fondi oggetto di divieto edificatorio in base alle previsioni della disciplina urbanistica; una privatistica, assimilabile alla prassi negoziale sviluppatasi nel nostro ordinamento. Da ultimo sui TDR cfr. V. BEEN – J. INFRANCA, Transferable Development Rights Programs, in Brooklyn Law Review, 2013, vol. 78, n. 2, 435 ss..
(724) In generale sull’argomento si rimanda a G. PASCUZZI, Il diritto dell’era digitale, Bologna, Il Mulino, 2010, spec. 93 ss.
(725) Cfr. sul punto le osservazioni di G.U. TEDESCHI, voce «Titoli di credito», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez.
la vocazione al mercato (
726).
La c.d. dematerializzazione degli strumenti finanziari è stata disposta in principio per tutti gli
strumenti finanziari: destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati (c.d. dematerializzazione
obbligatoria per legge); destinati comunque a una vasta diffusione fra il pubblico (c.d.
dematerializzazione obbligatoria per regolamento); la cui dematerializzazione sia richiesta
dall’emittente (dematerializzazione volontaria) (
727).
Gli artt. 28 ss. d. legis. n. 213/1998 sono stati in seguito abrogati espressamente dal d. legis. n.
27/2010, che ha fatto confluire la disciplina sulla gestione centralizzata dei titoli dematerializzati
negli artt. 83 ss. t.u.f. (
728).
L’assoggettamento al regime delineato per gli strumenti finanziari dematerializzati implica i
seguenti mutamenti rispetto al regime ordinario delineato dal codice civile:
a) la gestione accentrata determina la compresenza di una società di gestione accentrata,
la quale apre e gestisce i conti per ogni soggetto emittente strumenti finanziari; a
questi si aggiunge poi la figura dell’intermediario, unico soggetto idoneo a porre in
essere il trasferimento di strumenti finanziari dematerializzati e l’esercizio dei relativi
diritti patrimoniali per conto del titolare (
729);
b) i titoli sono sostituiti da “iscrizioni” o “registrazioni”, tenuti presso la società di
gestione accentrata o presso l’intermediario;
c) non si configurano più situazioni di proprietà e possesso, bensì di titolarità e
legittimazione (
730);
(726) Per un approfondimento sul punto si rimanda alle opere di E.M. MASTROPAOLO, voce «Strumenti finanziari», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. comm., Agg., V, Utet, 2009, 711 ss. ed a E.M. MASTROPAOLO – S. PRAICHEUX, Qualità degli strumenti finanziari e loro applicazione ad altri beni e contratti nel diritto francese e
italiano, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, I, n. 2, 196 ss.
(727) Ciò è avvenuto per espressa previsione degli artt. 28 ss. d. legis. n. 213/1998, che ha posto in essere la c.d. “dematerializzazione di primo livello”, sancendo così definitivamente la scomparsa del documento cartaceo in favore di mere iscrizioni contabili. Per un’analisi della disciplina si rimanda a B. LIBONATI, Titoli di credito e strumenti
finanziari, Milano, Giuffrè, 1999, 121 ss., oltre ai coevi contributi di G. CARRIERO, La legge sulla dematerializzazione degli strumenti finanziari: tecniche giuridiche ed obiettivi, in Foro It., 1998, V, 310; F.
SARTORI, Dematerializzazione degli strumenti finanziari, in Riv. Dir. Civ., 1999, 275; P. RESCIGNO, La nuova
disciplina della dematerializzazione degli strumenti finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, n. 2, 212; A. BUSANI
– C.M. CANALI, Strumenti finanziari dematerializzati: circolazione, vincoli e conferimento in fondo patrimoniale, in Notariato, 1999, 1059 ss..
(728) L’attuale versione dell’art. 83 bis t.u.f., che definisce l’ambito di applicazione della disciplina sui titoli dematerializzati, non contiene più alcun riferimento alla dematerializzazione obbligatoria per regolamento, in virtù delle recenti modifiche previste nel d. legis. 12 agosto 2016, n. 176, in G.U., 9 settembre 2016, n. 211
(729) Per un’efficace descrizione della struttura, anche alla luce delle modifiche introdotte dal d. legis. n. 27/2010 cfr. M. CIAN, La gestione accentrata degli strumenti finanziari dopo la novella del 2010, in NLCC, 2012, n. 1.
(730) Cio chè non esclude, si badi bene, l’insistenza di un diritto di proprietà sullo strumento finanziario oggetto di trasferimento, come rimarca espressamente CASS. PEN., 23.2.2009, n. 7769, in Giur. comm., 2010, II, n. 1, 77 ss., con nota di CIAN. S.v. inoltre in questo senso l’interessante decisione del TRIB. MILANO, 26.3.2001, in Banca, borsa, tit.
cred., 2002, II, n. 2, 160 ss., in cui si è attribuita la tutela possessoria di cui all’azione di reintegrazione ex art. 1158 cod.
civ. al titolare di azioni dematerializzate sottratte dal proprio conto, attuata mediante il trasferimento a terzi, senza preventiva autorizzazione da parte sua o della propria banca.
d)
dal punto di vista del meccanismo circolatorio, la registrazione tiene conto del
possesso qualificato del documento al fine della legittimazione all’esercizio e alla
disposizione del diritto. In altre parole, mutano gli effetti tipici della regola
possessoria, movendosi infatti dall’acquisto del possesso in buona fede del titolo
cartaceo alla registrazione in proprio favore in base a titolo idoneo e in buona fede
(
731);
e)
di conseguenza, si assiste anche a una rimodulazione delle eccezioni opponibili:
l’emittente potrà infatti oppore al soggetto titolare soltanto le eccezioni personali o
quelle comuni a tutti i titolari degli stessi diritti (
732);
f)
infine, per quanto concerne le modalità circa l’imposizione di vincoli, i quali vanno
costituiti non sul titolo, bensì mediante apposite registrazioni in un conto tenuto
dall’intermediario (
733).
È quindi di tutta evidenza, per quanto attiene ai profili ricostruttivi e quelli lato sensu
circolatori, la prossimità esistente fra la disciplina prevista nell’ambiente scritturale con quella
operante nel contesto cartolare (
734). Al di là della comunanza circa le finalità perseguite – la
circolazione e mobilizzazione della ricchezza – la tutela reale assicurata dall’art. 83 quinquies,
comma 2, t.u.f. si estinseca in termini e con limiti molto simili (se non coincidenti) rispetto a quelli
della circolazione cartolare di cui agli artt. 1993 e 1994 cod. civ. (
735).
Permane tuttavia un distinguo da operarsi con riferimento al momento di perfezionamento
circa l’effetto traslativo. Rispetto a tale fattispecie, infatti, la legislazione speciale rimane silente, al
più demandando agli intermediari il compito di porre in essere gli atti esecutivi necessari (
736).
Come sottolineato dalla dottrina maggioritaria, la condizione necessaria per poter invocare la
(731) Chiaro in tal senso il dettato dell’art. 83 quinquies, comma 2 t.u.f., il quale prevede che «[C]olui il quale ha ottenuto la registrazione in suo favore, in base a titolo idoneo e buona fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte di precedenti titolari». Una norma pressoché pedissequa è stata inserita con riferimento al meccanismo di circolazione delle quote di emissione, precisamente all’art 40, par. 4, reg. n. 389/2013/UE. A mente del comma 1, quindi, il soggetto titolare del conto in cui avviene la registrazione ha «legittimazione piena ed esclusiva all’esercizio dei diritti relativi agli strumenti finanziari in esso registrati».
(732) Art. 83 septies t.u.f.. Si noti in questa circostanza la differenza rispetto alla disciplina dettata per i titoli di credito, ove l’art. 1993 cod. civ. prevede invece che siano opponibili al possessore anche tutte le eccezioni di forma, quelle fondate sul contesto letterale del titolo, oltre a quelle che dipendono da falsità della firma, da difetti di capacità o rappresentanza al momento dell’emissione .
(733) Art. 83 octies t.u.f.. Tuttavia, secondo la giurisprudenza la dematerializzazione non preclude la necessità di procedere all’individuazione del titolo ai sensi dell’art. 1378 cod. civ., giacché la registrazione in parola rappresenta una tecnica alternativa ma funzionalmente equivalente allo spossessamento del costituente, di guisa conformando il contrato secondo il tipo legale del pegno (CASS., 27.10.2006, n. 23268, in Giust. civ., 2007, I, 896 ss.).
(734) Cfr. sotto questo profilo M. CIAN, Titoli dematerializzati e circolazione cartolare, Milano, Giuffrè, 2001, 249 ss. (735) Rispetto all’art. 1994 cod. civ. in particolare, la «rivendicazione» contro cui è protetto l'acquirente di titoli cartacei viene sostituita dalle «pretese o azioni da parte di precedenti titolari»; ciò in virtù del fatto che nel contesto scritturale non sussistono situazioni giuridiche soggettive di stampo dominicale sul titolo da rivendicare. Cfr. sul punto M. CIAN, voce «Dematerializzazione», in Enc. del dir., II, Giuffrè, 2009, 327 ss.
protezione in tema di titoli dematerializzati è – oltre alla buona fede – il perfezionamento
dell’operazione di giro. Quest’ultima non è tuttavia di per sé suscettibile di avere efficacia traslativa
rispetto al trasferimento dei titoli; talché si andrebbe a riespandere la regola del principio
consensualistico, in qualità di principio generale in tema di circolazione dei beni e dei rapporti
giuridici (
737).
Tale obiezione è stata superata dalla giurisprudenza più recente sulla base di un’asserita
annoverabilità del trasferimento di titoli dematerializzati fra quelli di cose generiche, di cui
l’operazione di giro costituirebbe atto di specificazione per la produzione dell’effetto traslativo ex
art. 1378 cod. civ. (
738).
Come si vedrà analiticamente in seguito (cfr. infra, p. IV, 2.2.1.), proprio la disciplina sugli
strumenti finanziari conosce verune somiglianze rispetto a quella delle negoziazioni delle quote e
dei C.V./TEE (
739).
(737) Così fra gli altri P. SPADA, La circolazione della “ricchezza assente” alla fine del millennio (riflessioni
sistematiche sulla dematerializzazione dei titoli di massa), in Banca, borsa, tit. cred., 1999, I, 407 SS., spec. 420; F.
BRIOLINI, I vincoli sui titoli di credito, Torino, Giappichelli, 2002, 344 ss. e M. LIBONATI, op. cit., 134.
(738) S.v. CASS. PEN., 23.2.2009, n. 7769, cit. La sentenza riprende il consolidato filone giurisprudenziale della Cassazione civile che vede nella dematerializzazione un superamento della fisicità del titolo che non elimina però la necessità circa una generale necessità di individuazione ex art. 1378 cod. civ. del titolo stesso come bene immateriale (CASS., 14.6.2000, n. 8107, in Giur. it., 2001, n. 1, 86 ss.; ID., 20.3.2003, n. 4079, in Giust. civ., 2004, I, n. 11, 2814 ss.; ID., 27.10.2006, n. 23268, cit.). Sotto questo profilo, F. BRIOLINI, op. cit., 348, nota come la specificazione cui si rifà la giurisprudenza potrebbe ben avvenire semplicemente mediante la menzione nel negozio traslativo circa la quantità degli strumenti finanziari oggetto di trasferimento e del conto in cui i medesimi sono registrati, attesa la loro fungibilità e la struttura tipica della gestione accentrata. Di sicuro interesse, anche in vista di quanto si dirà infra, p. IV, 3.2., con riferimento al trasferimento dei C.V./C.B., le parole di R. DI RAIMO, Statuto dei beni e regole della
circolazione, in Riv. notar., 2009, n. 6, 1351 ss., il quale, con riferimento agli strumenti finanziari dematerializzati,
afferma che «[…] la peculiarità dei meccanismi di negoziazione è direttamente rapportabile alla natura e allo statuto dei beni negoziati. È banale ma inevitabile la considerazione che venuta meno l’incorporazione non vi è più una cosa, oggetto di diritto. Né epicentro della vicenda circolatoria si può reputare un diritto, alla stregua di ciò che avviene nella comune circolazione del credito: circola invece un diritto su un diritto. Il richiamato meccanismo scritturale esprime esattamente questo. Un diritto, aggiungerei, non estrinsecamente documentato dall'annotazione bensì intrinsecamente costituito dalla medesima annotazione, quanto meno all'interno del sistema di gestione accentrata, dove, in particolare, non avrei dubbi sulla funzione delle annotazioni, costitutiva innanzitutto del diritto, poi dei procedimenti finalizzati al suo trasferimento»; laddove tuttavia sul piano della circolazione, «[L]’acquisto del possesso opera infatti come elemento distintivo di un fatto – qualificato altresì dalla buona fede, nell’art. 1994 c.c. –, costituente in sé la vicenda circolatoria, al quale l'ordinamento attribuisce prevalenza in ragione dei caratteri suoi propri. La scritturazione - che abbia funzione dichiarativa o costitutiva […] rappresenta invece la documentazione o la formalizzazione con finalità di conoscenza di un fatto da essa in principio distinto. A questa stregua, occorre chiedersi se - di là dalle intenzioni del legislatore - il principio di riferimento del regime circolatorio del quale parliamo non sia piuttosto quello espresso dall'art. 2644 c.c.».
(739) Denota nello specifico alcuni profili di comunanza fra la disciplina in discorso e quella dei C.V., salvo in seguito optare per una distinzione netta, V. COLCELLI, La natura giuridica dei certificati verdi, in Riv. giur. amb., 2012, n. 2, 181.