Accertamento dell’elemento psicologico all’interno dell’organizzazione aziendale

Un altro profilo, che è stato oggetto di analisi da parte delle istituzioni comunitarie, riguarda le modalità di accertamento dell’elemento psicologico all’interno dell’impresa coinvolta nell’illecito antitrust. In particolare, ci si è domandati a quali soggetti operanti nell’impresa dovessero essere ascritti il dolo e la colpa. Questo accertamento, infatti, si pone in maniera diversa rispetto alle persone fisiche, poiché si è in presenza di entità “artificiali”, frutto di un riconoscimento legislativo605. Le imprese di notevoli dimensioni, poi, presentano una dispersione delle attività operative, un frazionamento di funzioni al loro interno, che rende particolarmente complesso l’accertamento del nesso psichico. Ciò potrebbe condurre ad una irresponsabilità individuale derivante direttamente dalla struttura dell’impresa.

Come già evidenziato al par. 1 del Capitolo 3, varie teorie sussistono sulla modalità di imputazione dell’elemento soggettivo all’interno di una persona giuridica. Tre sono quelle che hanno ricevuto maggior seguito. La prima, dell’identificazione, parte dall’idea che così come l’ordinamento, attraverso una finzione, riconosce una capacità di agire della persona giuridica

situazione giuridica vigente nei loro rispettivi più importanti mercati, quale risulta dalla giurisprudenza costante della Corte e dalle decisioni della Commissione”.

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Cfr. supra Capitolo 3. La menzione di tale circostanza è stata eliminata con gli Orientamenti del 2006.

605

Per maggiori riferimenti cfr. supra par. 1. E’ stato osservato (A. DE RISIO, Societas

delinquere potest?, in Giur. Merito, 2005,p. 1153) che per quanto riguarda il profilo della

compatibilità con il principio di colpevolezza riferito alle persone giuridiche, il quesito si pone per entrambi i modi in cui esso viene concepito, ovvero sia nel senso di divieto di responsabilità per fatto altrui, sia nel senso di attribuibilità psichica del fatto all’autore. Nel primo significato si ha un responsabilità per l’ente quando in realtà il fatto è stato commesso dalle persone fisiche per esso operanti. Nel secondo, il problema è concepire un’attribuibilità psicologica per un soggetto che naturalisticamente non la ha.

assimilandola pienamente a quella delle persone fisiche, altrettanto deve avvenire per gli atteggiamenti volitivi: un’organizzazione deve essere identificata con le persone che sono direttamente responsabili per essa e la loro attitudine psicologica sarà quella della persona giuridica. Tale teoria, seppure possiede il pregio di rendere estremamente agevole l’accertamento della responsabilità e dell’elemento psichico all’interno di un’impresa, essendo sufficiente individuare tali elementi nei rappresentanti della stessa, non tiene conto dell’attuale struttura delle organizzazioni, in cui i procedimenti decisionali risultano estremamente frazionati e così le relative responsabilità. La seconda teoria, detta della colpa d’organizzazione, cerca di ovviare a tali inconvenienti. Secondo i fautori di questa impostazione, al fine di accertare la responsabilità di una persona giuridica, non è necessario individuare esattamente se l’atto in questione è opera del rappresentante dell’ente, ma è sufficiente verificare che le modalità organizzative dell’ente, ed in particolare i meccanismi di controllo, non siano risultati sufficienti per evitare il verificarsi del comportamento illecito606. La terza attiene al principio di causalità e prevede che sia sufficiente verificare l’organizzazione complessa di un’impresa per poterle imputare determinati disordini sociali, proprio a causa di detta organizzazione complessa.

Nell’ambito del diritto della concorrenza, ci si è domandati se una data condotta possa essere validamente imputata ad un’impresa solo nel caso in cui all’interno della stessa risulti possibile individuare i singoli soggetti che abbiano agito intenzionalmente o per negligenza, oppure se la commissione materiale dell’illecito e l’elemento soggettivo possano anche essere attribuibili a soggetti distinti. Il quesito posto ai giudici del Lussemburgo607 atteneva al fatto se l’imputazione dolosa di una condotta antitrust poteva risultare sussistente anche nel caso in cui l’intenzionalità della condotta risultasse ascrivibile a determinati soggetti che, però, non avevano materialmente posto in essere l’illecito, invece commesso da altri.

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Si tratterebbe di colpevolezza da inquadrare nell’ambito della concezione normativa, ossia in termini di riprovevolezza, rimprovero che attiene alla mancata adozione di un’adeguata e sufficiente struttura di legalità aziendale. Cfr. G. COCCO, L’illecito degli enti dipendenti da

reato ed il ruolo dei modelli di prevenzione, n Riv. it. dir. e proc. pen. 2004, p. 90 e ss..

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In passato l’argomento era stata toccato solamente incidenter tantum, con riferimento alla circostanza che i partecipanti a taluni riunioni, il cui contenuto era palesemente anticoncorrenziali, non possedevano poteri rappresentativi delle società coinvolte nell’illecito. Sul punto cfr. decisione della Commissione del 5 dicembre 1983, IV/30.671, IPTC Belgium, in GU L 376 del 31.12.1983, p.7.

La controversia concerneva il caso Volskwagen608 relativo ad una compartimentazione del mercato italiano dell’automobile. L’azienda tedesca contestava la metodologia utilizzata dalla Commissione nell’accertamento della dolosità dell’infrazione, in quanto l’istituzione comunitaria si era basata unicamente su documenti in cui taluni dirigenti manifestavano il sospetto di commettere infrazioni del diritto della concorrenza. Secondo l’impostazione difensiva, una infrazione poteva dirsi dolosa solo nella misura in cui i soggetti che avevano manifestato tali perplessità avessero potuto essere considerati come una sola persona fisica, che avesse oggettivamente commesso l’infrazione in maniera intenzionale. Nel caso di specie, né la Commissione né il Tribunale di primo grado avevano accertato se i responsabili materiali delle condotte vietate avessero agito dolosamente. Ad avviso di Volskwagen, anche supponendo che un’impresa potesse essere considerata responsabile del comportamento di tutte le persone che agiscono nell’ambito della sua sfera d’influenza e responsabilità, il rispetto del principio della colpa avrebbe dovuto comportare l’accertamento dell’elemento psicologico nelle medesime persone che avevano materialmente commesso l’atto contestato. Ciò sulla base della considerazione che, nell’ipotesi di persone giuridiche, il principio di colpevolezza esigerebbe l’accertamento in capo all’impresa quanto meno un’organizzazione carente o l’inosservanza di obblighi di vigilanza609. Secondo l’opinione espressa dall’Avvocato Generale610 l’insieme delle garanzie sviluppate nell’ambito del diritto penale non si trasporrebbe in blocco nel diritto della concorrenza. Il primo vede come protagonisti, da un lato lo Stato sanzionatore e, dall’altro, il presunto autore dell’infrazione: le garanzie ivi previste mirano dunque a compensare uno squilibrio di potere. Nella materia della concorrenza tali parametri risulterebbero alterati, in quanto uno degli scopi che essa si prefigge consiste nel proteggere la collettività dei singoli soggetti che costituiscono la società, composta da gruppi di

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Sentenza della Corte del 18 settembre 2003, causa C-338/00, Volkswagen AG c. Commissione, in Racc., 2003, p. I-9189.

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Pare che l’impostazione difensiva si sia rifatta al concetto di colpa organizzativa (Organisationsverschulden), ossia che l’illecito possa essere imputato ad un’impresa solamente se ad essa sia ascrivibile una rimproverabilità per una colpa organizzativa. Con tale dizione si intende la mancata adozione ed efficace attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire illeciti. Cfr. per ampi riferimenti L. BERTONAZZI, Il d. lgs. 231 del 2001 e il

nuovo modello sanzionatorio dei soggetti collettivi, in Dir. proc. amm., 2001, p. 1166 e ss..

610

Conclusioni dell’Avvocato Generale Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer presentate il 17 ottobre 2002, in Racc., 2003, p. I-9189, punto 66.

consumatori, contro grandi imprese che dispongono di risorse considerevoli. Riconoscere a tali trasgressori le stesse garanzie procedurali accordate al singolo, più vulnerabile, oltre ad essere una “crudele ironia”, significherebbe ridurre la protezione, in questo caso economica, del singolo, che è la vittima principale dei comportamenti anticoncorrenziali. Per tali ragioni, l’Avvocato Generale ha ritenuto necessario e corretto che le garanzie previste dal diritto penale potessero subire taluni adattamenti; in particolare, i requisiti della prova indiziaria avrebbero dovuto essere interpretati in modo meno rigoroso, in quanto si trattava spesso dell’unica modalità per accertare l’intenzionalità dell’infrazione. Non sarebbe possibile individuare effettivamente in seno ad un’azienda gli individui cui possa essere imputato l’elemento soggettivo, in quanto in questo modo si riconoscerebbe alla persona giuridica una pressoché totale impunità poiché “per far cadere ogni accusa sarebbe sufficiente che gli

ordini esecutivi fossero sempre impartiti da persone prive di particolari nozioni giuridiche”.

Secondo la ricorrente, le istituzioni comunitarie avrebbero aderito ad una concezione normativa della colpevolezza in quanto si riferiscono ad una colpa propria dell’impresa invece di imputare la colpa solamente alle persone fisiche611. Tale impostazione costituirebbe, pertanto, il riconoscimento di una mancanza di organizzazione dell’impresa in cui non assumerebbero rilevanza i diversi comportamenti obiettivamente illegittimi posti in essere dai dipendenti. Ne deriverebbe l’onere a carico della Commissione e dei giudici di provare carenze organizzative o violazioni del dovere di sorveglianza dell’impresa, come pareva essere avvenuto in talune occasioni passate612.

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Cfr. Decisione 82/267/CEE della Commissione del 6 gennaio 1982 relativa ad una procedura dell’art. 85 CEE (IV/28.748 - AEG – Telefunken), in GU L 117 del 30.04.1982, p. 5, in cui una società è stata considerata responsabile del comportamento delle sue filiali; decisione 82/203/CEE del 27 novembre 1981, relativa ad una procedura ai sensi dell’articolo 85 CEE (IV/30.188 – Moët et Chandon (London) Ltd), in GU L 94 del 8.4.1982, p. 7, in cui si è evidenziato come la casa madre, avendo già ricevuto comunicazioni da parte della Commissione, non potesse ignorare l’illiceità delle condotte poste in essere dalle controllate.

612

Le ricorrenti si sono in particolare riferite alla decisione 83/667/CEE della Commissione del 5 dicembre 1983 relativa ad una procedura a norma dell’articolo 85 CEE (Pratica n. IV/30.671 – IPTC Belgium), in GU L 376 del 31.12.1983, p. 7, in cui (punto 17) in cui la Commissione non ha considerato rilevante la mancanza di poteri rappresentativi in capo al personale che partecipava alle riunioni con oggetto anticoncorrenziale, in quanto il testo della convenzione illecita era stato spedito alla società che avrebbe pertanto potuto effettuare osservazioni al riguardo. Nell’altra decisione citata, 85/79/CEE del 14 dicembre 1984 relativa ad una procedura ai sensi dell’articolo 85 CEE (IV/30.809 – John Deere), in GU L 35 del 7.2.1985, p. 58, la Commissione (punto 21) avrebbe assunto come elemento determinate al fine della verifica dell’intenzionalità il fatto che un legale avesse informato i dirigenti

Secondo la Commissione, invece, tale onere della prova non sarebbe compatibile con il diritto comunitario della concorrenza in quanto esso si rivolge unicamente alle imprese e si disinteresserebbe della suddivisione del lavoro e l’organizzazione di queste. Dalla giurisprudenza costante emergerebbe, inoltre, che le imprese rispondono di tutti gli atti delle persone autorizzate ad agire per loro conto613.

La Corte, con una motivazione alquanto laconica, ha rigettato la tesi della ricorrente sulla base del rilievo della natura non penale delle sanzioni di cui trattasi614. Si è ritenuto corretto dimostrare l’intenzionalità dell’infrazione senza l’identificazione esatta delle persone che avrebbero agito con dolo o colpa nell’ambito dell’organizzazione dell’impresa o che avrebbero dovuto essere considerate responsabili della sua organizzazione eventualmente lacunosa615.

Come evidenziato da parte della dottrina616, l’impostazione delle istituzioni comunitarie su tale argomento appare, del resto, in linea con la natura quasi “oggettiva” dell’accertamento dell’elemento soggettivo. Si è infatti già rilevato supra al par. 4 come per le istituzioni comunitarie il requisito dell’elemento soggettivo venga soddisfatto senza necessità di particolari accertamenti, risultando sufficiente che l’impresa non potesse ignorare che il proprio comportamento rappresentava una violazione del diritto antitrust o comunque una restrizione della concorrenza. L’identificazione esatta dei soggetti cui sia contestualmente ascrivibile l’elemento psicologico e la messa in opera della condotta apparirebbe un’operazione pressoché impossibile per la Commissione, soprattutto con riferimento alle strutture delle imprese, in cui il processo decisionale può apparire in taluni casi estremamente ramificato e diversificato.

Ciò non toglie che la “superficialità” dell’atteggiamento delle istituzioni comunitarie nell’accertamento dell’elemento psicologico ponga interrogativi sulla sua legittimità con riferimento soprattutto alle decisioni

dell’illegalità del comportamento incriminato. Effettivamente, nelle decisioni citate appaio maggiori riferimenti all’organizzazione aziendale e sul grado di informazione circa l’illiceità delle condotte, ma non ci pare che la Commissione abbia effettivamente svolto un accertamento accurato circa la presenza dell’elemento psicologico nei soggetti che hanno materialmente posto in essere la condotta.

613

Per maggiori riferimenti cfr. supra par. 6.

614

Sentenza Volskwagen cit., punto 96.

615

Sentenza Volskwagen cit., punto 98.

616

delle associazioni di imprese, delle pratiche concordate e dell’abuso di posizione dominante, in cui spesso si verificano quelle ipotesi di “aree grigie” di cui si è dato conto sopra nel par. 4 e che ora si analizzeranno in dettaglio.