Necessità di distinguere l’intenzionalità e la negligenza quantomeno sotto il profilo della graduazione della sanzione

La colpevolezza assume anche un’importante funzione nella graduazione della sanzione. L’elemento soggettivo è stato spesso utilizzato dalle imprese anche al fine di contestare la determinazione del quantum della sanzione. I soggetti coinvolti in illeciti antitrust hanno spesso evidenziato la mancanza di intenzionalità del proprio comportamento per ottenere, quantomeno, una riduzione della sanzione, sulla base del presupposto che le infrazioni intenzionali risulterebbero più gravi di quelle commesse solamente per negligenza.

Occorre pertanto analizzare se, al fine della considerazione della gravità di un’infrazione – elemento questo che unitamente alla durata dovrebbe fungere da “cornice edittale” per determinare l’esatta sanzione - le istituzioni comunitarie tengano conto del carattere intenzionale o meramente negligente dell’infrazione.

La prassi non risulta univoca sul punto. Nelle decisioni più risalenti, la Commissione pare avere dato spazio ad una verifica sulla dolosità o meno della condotta posta in essere al fine di commisurare la sanzione. Nel caso

Deutsche Philips597

, la Commissione, pur rilevando la gravità del

597

Decisione del 5 ottobre 1973, Deutsche Philips GmbH, IV/27.010, in GU L 293 del 20.10.1973, p. 40. Su di un analogo caso verificatosi in Italia con Poste Italiane s.p.a., il TAR Lazio con la sentenza n. 11962 del 11 dicembre 2002 ha statuito che la quantificazione della sanzione “deve essere commisurata alla gravità dell’infrazione, con riferimento a tutte le

circostanze che l’hanno accompagnata e, soprattutto, all’intensità dell’elemento psicologico in forza del quale l’evento infrazionale si è determinato”. Il ragionamento dei giudici

amministrativi si basa sul fatto che “la sanzione (qualsiasi sanzione, non soltanto quella

penale) ha soprattutto e innanzitutto una finalità educativa (per chiunque sia tentato di ricadere nell’infrazione) per cui la stessa non può essere sempre e soltanto pensata in termini di massimizzazione (altrimenti la medesima perde tutta la sua forza giuridica di convincimento) ma deve essere correttamente individuata in modo che sia apprezzata come ‘giusta’ risposta dell’ordinamento all’infrazione commessa”. Tale impostazione è stata

criticata in dottrina A. MAZZILLI, op.cit., p. 154 in quanto, ad avviso dell’autore, non si richiederebbe la consapevolezza di contravvenire ad un divieto, ma solamente il fatto di non poter ignorare la rilevanza anticoncorrenziale della condotta. Secondo l’opinione riportata,

comportamento posto in essere dalla società, consistente in clausole contenenti divieti di esportazione, ha sottolineato come a tale gravità dovesse essere comunque contrapposto il fatto che l’infrazione fosse stata commessa per mera negligenza. Nella decisione Moët et Chandon598 la Commissione ha espressamente annoverato tra gli elementi che deponevano a favore della particolare gravità dell’infrazione - trattandosi di divieti esportazione - anche l’intenzionalità del comportamento e la copiosa prassi esistente in materia. Secondo un’opinione autorevolmente espressa599, tale impostazione risulta coerente anche con l’approccio teso alla deterrenza, in quanto chi commette determinati fatti intenzionalmente, altrettanto intenzionalmente poi sarà determinato a nasconderle e pertanto merita una punizione più severa.

Ai sensi dell’art. 23 par. 2, del regolamento n. 1/2003, il quantum della sanzione deve essere rapportato alla gravità e durata dell’infrazione. La Corte ha però fornito una definizione di ‘gravità’ senza menzionare l’elemento intenzionale. In particolare, secondo l’interpretazione della Corte, al fine di valutare la gravità di un’infrazione “si deve tenere conto di un gran numero di

fattori il cui carattere e la cui importanza variano a seconda del tipo di infrazione e delle circostanze particolari della stessa; tra questi fattori possono rientrare, a seconda dei casi, il valore ed il volume delle merci oggetto della trasgressione nonché le dimensioni e la potenza economica dell’impresa e quindi l’influenza che questa ha potuto esercitare sul mercato”600

.

dunque, “nessuna rilevanza può essere data agli elementi psichici del dolo e della colpa in

sede di valutazione della gravità quale presupposto applicativo della sanzione. Finanche un altro tipico stato soggettivo quale la buona fede del soggetto agente, non può essere riconosciuta come una scriminante attenuante la gravità del comportamento, ai fini dell’applicazione della sanzione”.

598

Decisione del 27 novembre 1981, Moët et Chandon (London) Ltd, IV/30.188, in GU L 94 del 8.4.1982, p. 7; nello stesso senso decisione della Commissione del 18 dicembre 1987,

Konika, IV/31.503, in GU L 78 del 23.3.1988, p. 34; decisione della Commissione del 19

dicembre 1990, Solvay, IV/33.133-C, in GU del 15.6.1991, p.21.

599

W.J.WILS, The Optimal enforcement of EC Antitrust Law, op. cit, 36.

600

Sentenza della Corte del 7 giungo 1983, Sa Musique Diffusion Française e a. c. Commissione, cause riunite da 100 a 103/80, in Racc., 1983, p. 1825, punto 120; sentenza della Corte del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe GmbH c. Commissione, causa C-185/95P, in Racc., 1998, p. I-8417, punto 138; sentenza della Corte del 17 luglio 1997, Ferriere Nord

s.p.a. c. Commissione, causa C-219/95P, in Racc. 1997, p. I-4411, punto 33; sentenza del

Tribunale di primo grado del 13 dicembre 2001, Krupp Thyssen Stainless GmbH e a. c. Commissione, cause riunite T-45 e 47/98, in Racc., 2001, p. II-3757, punto 198.

Successivamente, i giudici comunitari nella pronuncia SPO601 hanno rilevato come dalla giurisprudenza della Corte in materia di ammende potesse desumersi che la gravità dell’infrazione dovesse essere desunta da numerosi elementi, come le circostanze proprie del caso di specie e l’effetto dissuasivo, senza tuttavia aver redatto un elenco esaustivo, per poi osservare come “dal

punto di vista della concorrenza le infrazioni commesse per negligenza non sono meno gravi di quelle commesse dolosamente”.

Da tale statuizione di principio parrebbe dunque potersi evincere che l’accertamento della gradazione dell’elemento soggettivo, oltre ad avere minima rilevanza ai fini dell’an della sanzione, rivesta anche poca importanza ai fini della commisurazione di detta sanzione. La Commissione, nella redazione degli Orientamenti del 1998 ed anche in quelli del 2006602 ha effettuato talune precisazioni, ma senza menzionare la rilevanza dell’elemento psicologico al fine della determinazione della gravità dell’infrazione. In primo luogo, per quanto riguarda l’accertamento della gravità dell’infrazione, l’istituzione comunitaria si è limitata a ribadire che ai fini della valutazione di detto elemento debbano essere presi in considerazione “la natura, l’impatto

concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante”; tra gli elementi che possono essere valutati ai fini di

detta qualifica, vi è anche la dimensione dell’impresa. Secondo la Commissione, infatti, imprese di notevoli dimensioni “dispongono quasi

sempre di conoscenze e di infrastrutture giuridico-economiche che consentono loro di essere maggiormente consapevoli del carattere intenzionale di infrazione del loro comportamento e delle conseguenze che ne derivano sotto il profilo della concorrenza”603

.

601

Ordinanza della Corte del 25 marzo 1996, causa C-137/95P, Verening van Samenwerkende

Prijsregelende Organisaties in de Bounwnijverheid e a c. Commissione, in Racc., p. I-1611,

punti 54-55.

602

Per maggiori dettagli, anche alla luce della pubblicazione dei nuovi Orientamenti, si veda il successivo Capitolo 5.

603

Per converso, dimensioni ridotte o conduzione familiare non vengono considerate quali circostanze attenuanti: sentenza del Tribunale di primo grado Enso Española Sa c. Commissione, causa T-348/94, in Racc., 1998, p. II-1875, punto 317; sentenza del Tribunale di primo grado del 20 marzo 2002, LR AF 1998 a/s c. Commissione, causa T-23/99, in Racc., 2002, p. II-1705, punto 338. L’elemento delle notevoli dimensioni di un’impresa è stato spesso utilizzato dalla Commissione al fine di affermare che dette imprese non potevano ignorare la legislazione comunitaria; si veda ad esempio decisione Pasta per carta del 19 dicembre 1984, cit., punto 146 in cui si è sottolineato come “imprese di dimensioni di quelle

La graduazione dell’elemento soggettivo pareva assume rilevanza, anche se meramente eventuale, quale circostanza attenuante. La Commissione, infatti, annoverava “l’esistenza di un dubbio ragionevole dell’impresa circa il

carattere di infrazione del comportamento restrittivo della concorrenza” e il

fatto che l’infrazione venisse “commessa per negligenza e non

intenzionalmente” tra le circostanze attenuanti che consentivano un’eventuale

riduzione della sanzione comminata604.

8. Accertamento dell’elemento psicologico all’interno