Altre circostanze attenuant

In virtù dell’elencazione meramente esemplificativa degli Orientamenti, le imprese hanno cercato di far valere altri comportamenti o altre circostanze specifiche quali attenuanti che avrebbero potuto dar luogo ad una riduzione dell’ammenda.

Tra queste, particolare rilievo assume l’adozione di provvedimenti atti ad evitare future infrazioni del diritto della concorrenza486. L’atteggiamento delle istituzioni comunitarie in relazione a tali provvedimenti non è sempre stato lineare. Da un lato, in alcuni casi, effettivamente, la Commissione ha provveduto a concedere una riduzione dell’ammenda in virtù di programmi di adeguamento al diritto comunitario della concorrenza, sulla base della considerazione che programmi di questo genere possono contribuire “a

rendere maggiormente edotti (… ) [ndr. il personale] circa l’impatto

483

Cfr. N. KHAN – C. KERSE, op. cit., p. 407.

484

Sentenza della Corte del 25 gennaio 2007, Dalmine s.p.a. c. Commissione, causa C-407/04, non ancora pubblicata in Raccolta, punto 158.

485

Per maggiori riferimenti si veda infra Capitolo 5.

486

A proposito dei compliance programmes, in dottrina (W.P.J. WILS, The Optimal Antitrust

Fines: Theory and Practice, in World Competition, 2006, p. 21) è stato osservato che se

possono effettivamente essere utili ad evitare il compimento di violazioni del diritto della concorrenza, non è comunque detto che ciò debba tradursi in una riduzione della sanzione.

quotidiano della politica della concorrenza. Ciò tende inoltre a garantire che la gestione ‘senior’ sia in grado di controllare l’operato dell’intero gruppo sul mercato, fissando norme interne efficaci, che siano conformi alle regole comunitarie della concorrenza”487

. Dall’altro, i giudici hanno sottolineato che l’aver creato compliance programmes non può comunque mutare la realtà dell’infrazione488 ed il fatto che la Commissione abbia, in talune occasioni, considerato tali programmi al fine di concedere una riduzione della sanzione, non può costringerla a tenerne conto in altri casi489. Anche l’aver provveduto a licenziare il personale direttamente responsabile dell’illecito non ha dato luogo a riduzioni490, in presenza di infrazioni particolarmente gravi dell’art. 81 CE. In un altro caso491, l’impresa coinvolta aveva sottolineato che l’adozione di un programma di adeguamento doveva comportare una riduzione dell’ammenda, poiché con esso non si poneva più, nei suoi confronti, un’esigenza di deterrenza, in particolare la prevenzione specifica, ossia la dissuasione a commettere futuri illeciti. Tale finalità risulterebbe già garantita dall’adozione del programma di adeguamento. Il Tribunale ha ancora negato l’ingresso a tale circostanza, rilevando come la finalità di prevenzione speciale perseguita attraverso l’imposizione di un’ammenda, mira non solo a far cessare l’infrazione, ma anche ad evitare che i suoi autori reiterino il comportamento illecito492.

Se i programmi di adeguamento difficilmente rilevano quali circostanze attenuanti, deve essere osservato che essi potrebbero essere utilizzati quale indice di intenzionalità nella commissione di un’infrazione e conseguentemente essere considerati quale circostanza aggravante e condurre

487

Cfr. 82/853/CEE : Decisione della Commissione del 7 dicembre 1982 relativa ad un procedimento ai sensi dell’art. 85 del Trattato CEE (IV/30.070 – National Panasonic) in GU L 354 del 16.12.1982, p. 28 e ss., punto 68.

488

Sent. ICI cit., punto 395.

489

Ibidem; sent. LR AF 1998 cit., punto 345.

490

Sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, Sigma Tecnologie c. Commissione, causa T- 28/99, in Racc., 2002, p. II-1845, punto 127. E’ stato comunque riconosciuto che detti licenziamenti dimostravano la volontà dell’impresa interessata di prevenire future infrazioni del diritto della concorrenza; ciò costituiva un elemento che avrebbe potuto consentire alla Commissione di svolgere in maniera migliore il suo compito di applicare il diritto della concorrenza.

491

Sentenza del Tribunale del 5 aprile 2006, Degussa AG c. Commissione, causa T-279/02, non ancora pubblicata in Raccolta, punto 344.

492

Ibidem, punto 349. Nello stesso senso sent. Tokai Carbon, cit., punto 323; sent. BASF AG

ad un aumento dell’ammenda493

Un altro elemento spesso utilizzato dalla imprese al fine di vedersi ridurre l’ammenda, consiste nella allegazione della crisi del mercato o della situazione finanziaria di passività dell’impresa494. Gli Orientamenti prevedono espressamente che nella commisurazione dell’ammenda si debba tenere in considerazione la capacità dell’impresa di provvedere al pagamento (cd.

ability to pay). Il riferimento alla capacità retributiva reale dell’impresa

assume rilievo ‘nel suo contesto particolare’, costituito dalle conseguenza che il pagamento dell’ammenda comporterebbe, in particolare, in termini di aumento della disoccupazione o di deterioramento dei settori economici a monte ed a valle dell’impresa interessata495.

I giudici comunitari hanno però ritenuto che l’ammissione di situazioni economiche precarie quale circostanza attenuante “si risolverebbe nel

procurare un ingiustificata vantaggio concorrenziale alle imprese meno adeguate alle condizioni del mercato”496

. Inoltre, gli organi giudiziari del Lussemburgo hanno anche rilevato che il fatto che un provvedimento assunto da un’autorità comunitaria cagioni il fallimento ovvero la liquidazione di un determinata impresa, non risulta essere, in quanto tale, vietato dal diritto comunitario497.

493

Decisione della Commissione del 18 luglio 1988, Napier Borwn, in GU L 284, pp. 41 e ss.. In dottrina si veda D. GERARDIN – D. HENRY, The EC fining policy for violation of

competition law: An empirical review of the Commission decisional practice and the Community courts’ judgment, The Global Competition Law Centre Working Papers Series

03/05, p. 36.

494

La valutazione dello stato di crisi dell’impresa, cd. failing firm defense, assume invece rilevanza nel settore delle concentrazioni. In particolare, si sostiene che se un’impresa è destinata ad uscire irrimediabilmente dal mercato in ragione dello stato di crisi, la sua acquisizione non incide sulle condizioni concorrenziali del mercato, perché queste ultime di deteriorerebbero anche in assenza di detta acquisizione. Per ampi riferimento cfr. P. FATTORI – M. TODINO, La disciplina delle concorrenza in Italia, Bologna, 2004, p. 278 e ss..

495

Sent. Tokai Carbon cit., punto 374.

496

Sent. IAZ cit., punto 55; sentenza del Tribunale del 14 maggio 1998, Fiskey Board Ab c. Commissione, causa T-319/94, in Racc., 1998, p. II-1331, punto 76; sentenza del Tribunale del 14 maggio 1998, Enso Espanola SA c. Commissione, causa T-348/94, in Racc., 1998, p. II-1875, punto 316.

497

Sent. Tokai Carbon cit., punto 372. Ciò in quanto la “ liquidazione di un’impresa nella sua forma giuridica attuale, pur potendo pregiudicare gli interessi finanziari dei proprietari, degli azionisti o dei detentori di quote, non significa tuttavia che gli elementi personali, materiali e immateriali da cui l’impresa è costituita perdano anch’essi valore”.

Secondo parte della dottrina498, il riconoscimento di una diminuzione delle sanzioni in caso di difficoltà economiche delle imprese comporterebbe una discriminazione per le imprese in attivo.

Anche una crisi strutturale del settore coinvolto nell’infrazione non è stato considerato quale circostanza attenuante. Ad avviso del Tribunale, infatti, “i cartelli sorgono, in generale, nel momento in cui un settore entra in

difficoltà. Se si accogliesse il ragionamento delle ricorrenti, l’ammenda dovrebbe essere sistematicamente ridotta nella quasi totalità dei casi”499

. Con riferimento alla capacità contributiva dell’impresa, i nuovi Orientamenti prevedono, al punto F, che in circostanze eccezionali e dietro espressa richiesta, la Commissione possa tenere conto della mancanza di capacità contributiva di un’impresa in un contesto sociale ed economico particolare. Inoltre, viene espressamente stabilito che la Commissione non concederà alcuna riduzione della sanzione basata unicamente sulla constatazione di una situazione finanziaria sfavorevole o deficitaria. La riduzione potrebbe essere concessa solo “su presentazione di prove oggettive

dalla quale risulti che l’imposizione di un’ammenda, alle condizioni fissate dai presenti orientamenti, pregiudicherebbe irrimediabilmente la redditività economica dell’impresa e priverebbe i suoi attivi di qualsiasi valore”500

. Da ultimo, merita essere rilevato che in taluni casi la Commissione ha accordato una riduzione dell’ammenda applicata in virtù delle offerte di risarcimento finanziario fatte dall’impresa che aveva posto in essere l’infrazione ai danneggiati dal comportamento illecito501.

498

W.P.J. WILS, op. cit., p. 572.

499

Sent. Tokai Carbon cit., punto 375.

500

Orientamenti cit., punto 35.

501

CAPITOLO 4

PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA E SANZIONI ANTITRUST