Soggetti attivi degli illeciti antitrust

Gli articoli 81 e 82 del Trattato CE prevedono quali soggetti attivi degli illeciti anticoncorrenziali le “imprese”, senza che di tale concetto venga fornita alcuna definizione sia all’interno del Trattato, sia nella legislazione derivata. Il concetto di impresa ai fini dell’applicazione della normativa antitrust è stato oggetto di un’operazione ermeneutica della giurisprudenza, al fine di stabilirne

257

G. DENNEKER – O. JANSEN, Competition Law Sanctioning in the European Union, The Hague/London/New York, 2004, p. 86.

258

Per maggiori riferimenti cfr. A. DE RISIO, Societas delinquere potest?, in Giur. merito, 2005, pp. 1153 e ss..

259

Per ampi riferimenti cfr. T. PADOVANI, op. cit., 120 e ss.. A tal proposito, è stato osservato che la teoria organicistica può essere utilizzata per vincere l’argomento della responsabilità personale: “se l’organizzazione opera attraverso soggetti capaci di imputarle

direttamente la loro attività, non si vede perché tale translatio non possa operare con riferimento alle azioni penalmente rilevanti” (così M. FARINA, op. cit., p. 140).

260

una nozione unitaria e di evitare riferimenti alle varie e divergenti definizioni previste nelle legislazioni nazionali. L’importanza dell’esatta ed unitaria definizione del concetto di impresa, svincolata dalle indicazioni fornite dai diritti nazionali, emerge soprattutto con riferimento all’uniforme applicazione del diritto comunitario, che avrebbe potuto seriamente venire compromessa nel caso di interpretazioni frammentarie. Tale aspetto viene posto in luce se si considera che talune situazioni societarie sono suscettibili di qualificazioni giuridiche differenti a seconda dell’ordinamento di appartenenza, come ad esempio nel caso di modifiche della compagine societaria e di trasformazione dell’entità giuridica, che può avvenire in virtù di trasformazione, acquisizioni e fusioni. Se fosse sufficiente una mera modificazione della soggettività giuridica, eventualmente secondo le norme favorevoli di un particolare Stato membro per sfuggire alle sanzioni, le finalità del diritto della concorrenza verrebbero seriamente compromesse. Lo stesso può dirsi per quanto riguarda la realtà dei gruppi societari, che in ogni legislazione riceve una regolamentazione differente e che, date le peculiarità della realtà spesso multinazionale in cui si trovano ad operare, necessitano di precisi indicatori al fine della corretta imputazione del comportamento anticoncorrenziale.

La necessità dell’esatta individuazione del soggetto da sanzionare possiede anche una notevole rilevanza pratica, in quanto la Commissione ai sensi dell’art. 256 CE261 può procedere all’esecuzione forzata di una sua decisione solamente a condizione che sia diretta nei confronti di un soggetto determinato.

In prima approssimazione, il concetto comunitario di impresa comprende ogni unità economica dotata di un’organizzazione unitaria di persone, elementi materiali e immateriali che persegue uno scopo economico su una base a lungo termine262. Con precipuo riferimento al diritto della concorrenza, la Corte di giustizia263, nella nota sentenza Höfner, ha stabilito

261

“1. Le decisioni del Consiglio e della Commissione che importano, a carico di persone che

non siano gli Stati, un obbligo pecuniario costituiscono titolo esecutivo”.

262

J. A. ANDERSEN, The Nature and Purpose of Fines under EC Competition law, in AA.VV., Frontiers of Competition Law, London, New York, Chichester, Brisbane, Singapore, 1994, p. 114.

263

Sentenza del 23 aprile 1991, Höfner e Elser c. Macroton GmbH, causa C-41/90, in Racc., 1991, p. I-1979, punto 21. Nel caso di specie la Corte ha ritenuto che l’attività di collocamento posta in essere da un’impresa, incaricata di tale compito direttamente dallo Stato, rivestisse la qualifica di impresa e fosse pertanto sottoposta alle regole di concorrenza; sentenza della Corte del 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance e

che “la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un’attività

economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento”. Le istituzioni comunitarie hanno posto l’accento

sull’esercizio di un’attività economica, a prescindere da qualsivoglia riferimento giuridico. Inoltre, secondo una giurisprudenza costante per attività economica deve intendersi “qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o

servizi su di un determinato mercato”264

.

E’ stato così possibile considerare illecito un accordo di un’associazione di imprese ancorché essa non avesse scopo di lucro265, come non si è avuta esitazione a qualificare come “imprese” anche enti che di per sé non si proponevano di svolgere un’attività economica266, ma che purtuttavia di fatto la esercitavano; anche gli individui sono stati considerati impresa ai sensi delle norme sulla concorrenza267. Nessuna rilevanza assume poi lo status giuridico dell’impresa, in quanto sia essa pubblica o privata, è comunque sottoposta alle regole sulla concorrenza. Ciò ha consentito di sanzionare numerosi organi statali o governativi sulla base del rilievo che comunque svolgevano un’attività economica268.

Le istituzioni comunitarie dimostrano di aver adottato un approccio funzionale e non meramente formale. La partecipazione ad un’attività economica assurge quindi a criterio discretivo fondamentale ai fini dell’applicabilità della normativa antitrust, prescindendo dalle modalità di finanziamento e dalla natura dell’impresa. Si sono così verificati casi in cui

a.,in Racc. pag. I-4013, punto 14,sentenza della Corte del 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre II, in Racc. pag. I-7119, punto 21.

264

Sentenze della Corte del 16 giugno 1987, causa 118/85, Commissione c. Italia,in Racc. pag. 2599, punto 7; sentenza della Corte del 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia, in Racc. pag. I-3851, punto 36.

265

Sentenza della corte del 29 ottobre 1980. Heintz Van Landewyck sarl e a c. Commissione, cause riunite da 209 a 215 e 218/78, in Racc., 1980 p. 3125, in cui al punto 88 si è posto in luce come l’impegno di obbedire alle raccomandazioni emesse dall’associazione da parte delle imprese aderenti dovesse considerarsi sufficiente ad integrare gli estremi di una violazione del diritto della concorrenza, non assumendo rilevanza alcuna il fatto che detta raccomandazione fosse stata emessa da una associazione senza scopo di lucro.

266

Sentenza della Corte del 30 aprile 1974, Sacchi, causa 155/73, in Racc., 1974, p. 409.

267

Decisione della Commissione AOIP c. Beyrard in GUCE 1976, L 6, p. 8; sentenza della Corte del 19 febbraio 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh e Price Waterhouse

Belastingadviseurs BV contro Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, causa

C-309/99, in Racc., 2002, p. I-1577.

268

Cfr. sentenza della Corte del 14 dicembre 1995, Banchero, causa C-387/93, in Racc., 1995, p. I-4663, in cui è stata definita impresa l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato italiana.

una data entità pubblica è stata considerata nell’esercizio di talune funzioni come impresa, mentre per altre funzioni tale qualifica è stata esclusa: un’entità governativa o comunque riferibile allo Stato non è considerata impresa solo se agisce esercitando il proprio potere di imperio269. Il Tribunale ha recentemente ribadito270 che le norme in materia di concorrenza risultano comunque applicabili alle attività di un ente che siano separabili da quelle che esso svolge in qualità di pubblica autorità. A tal fine occorre, dunque, esaminare individualmente le attività dell’ente, poiché non è possibile dedurre dal fatto che talune di essere siano prerogative di poteri pubblici che anche le altre non possano avere carattere economico.

Al fine di poter escludere la qualifica di impresa di un determinato ente e, correlativamente, l’applicabilità delle norme sulla concorrenza, la Corte ha evidenziato come occorra che si tratti di un’attività che “per la sua natura, per

le norme alle quali è soggetta e per il suo oggetto esuli dalla sfera degli scambi economici”271

. Si è per questa via giunti ad escludere da detta nozione quelle entità giuridiche che contribuiscano alla gestione di un servizio pubblico di carattere sociale “la cui attività sia, cioè, svolta secondo principi

estranei alle leggi di mercato o ancora che agisca in veste di pubblica autorità, avvalendosi di prerogative che esorbitano dal diritto comune, di privilegi e di poteri coercitivi sui privati”272

.

L’approccio funzionalistico cui le istituzioni comunitarie hanno dimostrato di aderire con la sentenza Höfner sopra citata, seppure, da un lato, ha consentito l’estensione dell’applicabilità del diritto della concorrenza anche a soggetti che, secondo alcuni ordinamenti non avrebbero potuto considerarsi “imprese”, ha dall’altro lato comportato la necessità di identificare criteri che

269

P. MANZINI, Antitrust Applicato, Torino, 2004, p. 29; R. WISH, Competition Law, LexisNexis Butterworts, 2003, p. 84. Cfr. sentenza della Corte del 18 marzo 1997, Diego Calì

& Figli srl c. Servizi ecologici porto di Genova s.p.a., causa C-343/95, in Racc., 1997, p. I-

1547 in cui è stata negata la qualifica di impresa ad una società incaricata della sorveglianza antinquinamento nel porto di Genova.

270

Sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2006, Selex c. Commissione (Eurocontrol), causa T-155/04, non ancora pubblicata in Raccolta, punto 54.

271

Sent. Wouters cit., punto 57.

272

Così G. TESAURO, Diritto comunitario, Padova, 2005, p. 606. Si è pertanto escluso che rivestisse carattere di attività economica un organismo di previdenza sociale nella misura in cui servizi risultavano essere effettuati sulla base del principio della solidarietà e proporzionalmente ai versamenti degli iscritti, sentenza della Corte del 21 settembre 1999,

Albany, causa C-67/96, in Racc., 1999, p. I-5751, punto 85; sentenza del Tribunale del 4

consentissero di individuare i “confini”273 di un’impresa, ossia individuare dove finisce un’impresa e dove ne comincia un’altra. Tale necessità deriva da una verifica empirica della realtà del mondo economico, in cui un singolo ha la possibilità di organizzarsi e strutturarsi in situazioni societarie molto complesse e, pertanto, spesso può risultare difficoltosa l’esatta individuazione di tutti i collegamenti societari. Inoltre, l’esatta linea di demarcazione dei confini societari assume rilevanza anche sotto il profilo dell’applicazione delle stesse regole della concorrenza. L’art. 81 CE si applica, infatti, alle intese, ossia agli accordi, qualunque forma essi assumano, tra imprese indipendenti e non a soggetti appartenenti alla stessa entità economica. In quest’ultimo caso, assumerebbe rilevanza l’art. 82 CE relativo all’abuso di posizione dominante, i cui presupposti applicativi risultano alquanto differenti rispetto alla disciplina dettata per le intese.

A tal proposito ed ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza, i giudici comunitari hanno stabilito che “la nozione di impresa deve essere

intesa nel senso che essa si riferisce ad un’unità economica dal punto di vista dell’oggetto dell’accordo, anche se sotto il profilo giuridico quest’unità economica è costituita da più persone, fisiche o giuridiche”274

. Nel caso di specie, la Corte ha considerato come unica “impresa” una persona fisica che aveva il controllo di due distinte società, ponendo l’accento sul fatto che non potesse esservi concorrenza tra le persone che partecipano insieme, come un’unica parte, all’accordo275. Quale logico corollario di tali affermazioni, i giudici del Lussemburgo hanno conseguentemente statuito che la disciplina delle intese non si applica anche “qualora una delle parti contraenti sia

costituita da più imprese giuridicamente autonome purché queste imprese costituiscano sotto il profilo contrattuale, un’unità economica”276

.

273

Cfr. W.P.J. WILS, The Undertaking as subject of EC Competition Law, in W.P.J. WILS,

The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law. Essay in Law & Economics, The Hague,

London, New York, 2001, p. 168.

274

Sentenza della Corte del 12 luglio 1985, causa C-170/83, Hydroterm c. Compa, in Racc., 1985, p. 3016, punto 11.

275

Sentenza Hydroterm, cit. punto 11.

276