Principio di responsabilità personale e pratica del grouping

Secondo quanto disposto negli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5 del trattato CECA345, pacificamente applicabile anche nella vigenza del nuovo regolamento n. 1/2003, oggi sostituiti dai nuovi Orientamenti sui quali si rimanda al prossimo capitolo, la Commissione, al fine di determinare l’ammontare dell’ammenda, nel caso di infrazioni che coinvolgevano più imprese, poteva procedere, in determinati casi, alla ponderazione dell’importo dell’ammenda. Ciò al fine di tener conto del peso specifico e dunque dell’impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa, in particolare in presenza di una disparità considerevole nella dimensione delle imprese che commettevano il medesimo tipo di infrazione e di adattare, conseguentemente, l’importo di base secondo le caratteristiche specifiche di ogni impresa. Oggi, i nuovi Orientamenti stabiliscono che, nell’ambito di un importo di base diversificato per ogni singola impresa in proporzione al valore delle vendite, la Commissione può procedere alla fissazione di un importo di base identico solo se il valore delle vendite è simile.

La Commissione, pertanto, nei casi di infrazioni commesse da più imprese di dimensioni diverse, al fine di tenere conto dell’effettiva capacità delle imprese di provocare danni significativi e della necessità di assicurare che l’importo dell’ammenda possa produrre un effetto dissuasivo sufficiente, ha proceduto a dividere le imprese in gruppi o categorie346. E’ stato osservato347 come da un lato, tale approccio forfetario per la commisurazione della sanzione abbia un notevole impatto psicologico, ma dall’altro come esso crei talune difficoltà per le infrazioni collettive che coinvolgono numerose imprese. Sulla base dei meccanismi di calcolo contenuti negli Orientamenti del 1998 e che sono teoricamente volti a stabilire un trattamento differenziato per le varie imprese, la Commissione ha sviluppato la propria pratica decisionale, che però è stata tacciata di opacità, imprevedibilità ed eccessiva complessità,

345

IN GU C 9 del 14 gennaio 1998, p. 3 e ss.

346

Sentenza del tribunale del 13 dicembre 2001, Compañia española para la fabricaciòn de

aceros inoxydables SA (Acerinox) c. Commissione, causa T-48/98, in Racc., 2001, p.II-3859.

347

G. ROCCA, La politique de la Commission en matiére de amendes antitrust: récents

développements, perspectives d’avenir, 2003, reperibile sul sito

come meglio si vedrà nel prossimo capitolo. In particolare, l’istituzione comunitaria ha sviluppato la cosiddetta pratica del grouping che, almeno nelle intenzioni, dovrebbe consentire di graduare la responsabilità propria di ciascuna impresa alla commissione dell’infrazione348. La suddivisione per lo più avviene sulla base dell’importanza relativa delle imprese sul mercato interessato, in quanto si ritiene che il grado di responsabilità possa essere determinato dalla potenza di mercato dell’impresa. La prassi dell’istituzione comunitaria, tuttavia, non risulta univoca con riferimento agli elementi da prendere in considerazione per effettuare la valutazione circa l’importanza relativa: infatti, a volte viene preso come riferimento il fatturato a livello mondiale ed altre volte quello relativo al mercato comunitario349. Al fine di giustificare tali differenziazioni, è stato rilevato350 come la valutazione dell’effettiva capacità economica dei colpevoli pregiudicare sensibilmente la concorrenza implica una valutazione della reale importanza di tali imprese sul mercato interessato, ossia del loro influsso su quest’ultimo. Il fatturato complessivo può fornire soltanto una visione incompleta dello stato dei fatti. Non si può escludere che un’impresa potente avente una moltitudine di attività differenti sia presente soltanto in modo accessorio su un mercato di prodotti specifico. Allo stesso modo non si può escludere che un’impresa con una posizione importante su mercato geografico extracomunitario disponga soltanto di una debole posizione sul mercato comunitario. In tali ipotesi, il semplice fatto che l’impresa in questione realizzi un fatturato complessivo importante non significa necessariamente che essa eserciti un influsso determinante sul mercato di cui trattasi. Le quote di mercato detenute da un’impresa pertanto, da un lato, non possono essere determinanti per concludere che essa fa parte di un gruppo economico potente e, dall’altro, dette quote sono però rilevanti al fine di determinare l’influsso che l’impresa in questione ha potuto esercitare sul mercato.

348

Risulta affermazione ricorrente delle istituzioni comunitarie che nel caso in cui un’infrazione del diritto della concorrenza sia commessa da più imprese, si renda necessario, al fine di stabilire l’esatto ammontare dell’ammenda, individuare con esattezza il rispettivo ruolo e la durata della loro partecipazione, unitamente all’esistenza di circostanze attenuanti ed aggravanti (cfr. sul punto sentenza del tribunale del 15 giugno 2005, cause riunite T-71/03, T- 74/03, T-87/03 e T-91/03, Tokai Carbon Co. Ltd e altri c. Commissione, non ancora pubblicata in Raccolta.

349

Sentenza Tokai cit., supra nota 152.

350

Sentenza del Tribunale del 25 novembre 2005, Union Pigments AS c. Commissione, causa T-62/02, non ancora pubblicata in Raccolta, punto 152.

Tale impostazione, seppur corretta con riferimento all’accertamento dell’impatto sulla concorrenza può, però, condurre a risultati iniqui dal punto di vista della deterrenza. Infatti, assumendo come parametro di riferimento per la suddivisone la quota detenuta dalle imprese nel mercato coinvolto, può accadere che non si tenga in debita considerazione la reale potenza economica di talune imprese che possiedono una diversificazione delle varie attività. Nel caso sopra esposto relativo alla circostanza in cui imprese di notevoli dimensioni possiedano, nondimeno, una quota modesta nel mercato rilevante e siano conseguentemente posti in una categoria che non rispecchia pienamente detta potenza, la Commissione ha ritenuto opportuno applicare un fattore moltiplicatore, che consente di aumentare l’ammenda affinché essa abbia un effetto sufficientemente dissuasivo. L’approccio del moltiplicatore consente quindi di commisurare la sanzione alle dimensioni globali dell’impresa e non solo quelle relative al mercato rilevante. Contro le critiche che invece considererebbero appropriato una commisurazione della sanzione solo al mercato coinvolto nell’illecito, è stato osservato351 come il moltiplicatore consenta anche di tenere in considerazione che la probabilità che l’infrazione venga scoperta. Elemento questo che secondo le teorie economiche dovrebbe essere tenuto in considerazione unitamente alla sanzione attesa. Ciò comporta che le imprese di notevoli dimensioni evitino di diversificare la loro attività al fine di poter meglio assorbire l’ammenda.

La prassi della divisione in gruppi solleva numerose questioni che attengono al principio della responsabilità personale, determinatezza e proporzionalità della sanzioni. Tale ultimo aspetto sarà oggetto di analisi nel successivo capitolo 5352. Il tema della colpevolezza assume rilevanza in quanto l’elemento soggettivo deve essere tenuto in considerazione al fine di modulare la sanzione alle circostanze del caso: una risposta punitiva differenziata, oltre che ad essere richiesta in virtù del principio della parità di trattamento, contribuisce a rendere il più possibile personale la responsabilità (penale)353. Le pene fisse, infatti, seppur rappresentano una risposta omogenea ed

351

Ibidem.

352

In particolare, si vuole fare riferimento al fatto che quando la Commissione suddivide le imprese in categorie, la determinazione delle soglie di appartenenza per ogni singola categoria in tal modo individuata deve essere coerente ed obiettivamente giustificata.

353

indifferenziata rispetto a fatti illeciti che astrattamente corrispondono alla fattispecie legalmente vietata, non consentono una diversificazione in rapporto alla gravità ed alla colpevolezza354.

La divisione in categorie, quindi, astrattamente consente di perseguire tale fine di differenziazione della pena, in quanto come risulta dalla giurisprudenza, qualora un’infrazione sia stata commessa da più imprese, è necessario determinare la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse all’infrazione355. Tale esigenza “costituisce la conseguenza logica del

principio di personalità delle pene e delle sanzioni, secondo il quale un’impresa può essere sanzionata esclusivamente per fatti ad essa individualmente ascritti, principio applicabile in qualsiasi procedimento amministrativo suscettibile di concludersi con l’inflizione di sanzioni in forza della normativa comunitaria sulla concorrenza”356

. Alcuni dubbi sono però stati sollevati con riferimento al principio della valutazione individuale357, in quanto detta suddivisione non consentirebbe di tener conto delle dimensioni di ogni singola impresa in seno ad ogni singolo gruppo. I giudici comunitari hanno statuito che la suddivisione in gruppi in funzione delle dimensioni delle imprese interessate contribuisce all’obiettivo di sanzionare più severamente le grandi imprese in quanto, con tale metodo, alle imprese appartenenti ai gruppi di imprese di maggiori dimensioni vengono inflitte ammende di importo superiore rispetto a quelle inflitte alle imprese appartenenti ai gruppi di imprese di dimensioni minore; a nessuna impresa di grandi dimensioni verrebbe così applicato un importo di base inferiore a quello applicato ad un’impresa di dimensioni minori358. Secondo l’impostazione dei giudici comunitari, ciò non comporta, però, per la Commissione il dovere di assicurare che gli importi finali tengano conto di tutte le differenze esistenti tra le imprese con riferimento al loro fatturato complessivo359. Astrattamente, la

354

M. ZANOTTI, Principio di determinatezza e tassatività, in AA.VV., Introduzione al

sistema penale, op. cit., p. 143.

355

Sent. Union Pigments, cit., punto 118; sentenza della Corte dell’8 luglio 1999, causa C- 51/92P, Hercules Chemicals c. Commissione, in Racc., 1999, p.I-4235, punto 110; sentenza della Corte del 16 dicemnre 1975, Suiker Unie cit...

356

Sent. Union Pigments, cit., punto 119.

357

Sentenza del Tribunale del 19 marzo 2003, CMA CGM e a. c. Commissione, causa T- 213/00, in Racc. 2003, p.II-913, punto 358.

358

Sentenza CMA CGM cit., punto 384.

359

Cfr. sul punto sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, causa T-23/99, LR AF 1998 c. Commissione, in Racc., 2002, p. II-1705, punto 278; sent. Tokai cit., punto 217.

pratica della suddivisione in gruppi può, quindi, costituire una violazione del principio della parità di trattamento in quanto in seno ad ogni singolo gruppo possono essere trattate in modo identico imprese che si trovano in situazioni diverse o imprese che si trovano in posizioni diverse potrebbero essere trattate in maniera analoga360. Nella fattispecie in cui è stato evidenziato tale problema, il Tribunale ha però rilevato come, in realtà, un differente trattamento delle imprese all’interno di un medesimo gruppo potesse trovare una giustificazione in virtù della preminenza accordata alla gravità dell’infrazione piuttosto che alle dimensioni delle imprese coinvolte.

8. Superamento del limite del 10% del fatturato nei calcoli