La comminazione di sanzioni fa emergere il problema della tutela dei diritti fondamentali di difesa dei soggetti coinvolti nell’infrazione che si sostanziano nell’applicazione di principi i natura marcatamente penalistica. L’identificazione dell’esatta natura dei procedimenti e delle sanzioni antitrust comunitarie riveste, pertanto, una notevole importanza ai fini della tutela di tali diritti. La qualificazione di detti procedimenti e delle relative sanzioni come ‘penali’, invece che meramente “civili” comporta, infatti, l’applicabilità di tutta una serie di tutele per le parti interessante, in particolar modo derivanti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea84.
Come è noto, né la Comunità europea né l’Unione europea sono parti contraenti CEDU. Il rispetto dei diritti fondamentali, e più in generale dei principi del due process, viene nondimeno assicurato all’interno del diritto comunitario a partire dal filone giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza
Stauder85. L’inserimento dell’art. 6 par. 2 del Trattato sull’Unione europea, il
quale stabilisce che “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono
garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni comuni degli Stati membri, in quanto principi generali di diritto comunitario”86
elimina ogni residua incertezza circa
84
Proclamata solennemente a Nizza il 7 dicembre 2000, in GU C 364 del 18.12.2000, pp. 1 e ss..
85
Sentenza della Corte del 12 novembre 1969, Erich Stauder c. Città di Ulm-Sozialamt, causa 29/69, in Racc., 1969, p. 419, in cui la Corte ha espressamente statuito che i diritti fondamentali sono tutelati nella Comunità come parte integrante del diritto comunitario in quanto principi generali di diritto; successivamente sentenza della Corte del 17 dicembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft GmbH c. Einfur-und Vorratsstelle für Getreide und
Futtermittel, causa 11/70, in Racc., 1970, p. 1125.
86
Con le modifiche introdotte dal Trattato di Amsterdam e successivamente dal Trattato di Nizza questo articolo gode anche di un enforcement. Il successivo articolo 7, infatti, prevede che il Consiglio nella composizione dei capi di Stato e di governo, deliberando all’unanimità, su proposta di un terzo degli Stati membri o della Commissione, previo parere conforme del Parlamento possa constatare un evidente rischio di violazione da parte di uno Stato membro dei principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dello stato di diritto e conseguentemente rivolgergli le opportune raccomandazioni. In seguito a questa constatazioni, il Consiglio può, deliberando a maggioranza qualificata decidere di sospendere alcuni diritti derivanti dall’applicazione del Trattato, compreso il diritto di voto del rappresentante di tale Stato in seno al Consiglio.
l’obbligo del pieno rispetto delle tutele fondamentali, tipiche di uno Stato di diritto, anche all’interno dell’Unione europea, collocandoli a livello “costituzionale”, ed inserendoli, a pieno titolo, tra i principi generali di diritto comunitario di cui deve essere garantito il rispetto87.
La Comunità europea si è recentemente dotata della Carta dei diritti fondamentali, la quale, nonostante il suo valore giuridico controverso88, rappresenta, quanto meno, un catalogo di diritti che si ritengono esistenti a livello comunitario e che devono essere in ogni caso rispettati89.
La questione del rispetto dei diritti fondamentali di difesa durante le procedure dirette a constatare un’infrazione del diritto della concorrenza comunitario che conducono all’irrogazione di una sanzione assume ancora più rilevanza alla luce della recente ‘modernizzazione’ del diritto della concorrenza, che prevede un completo decentramento nell’applicazione delle sue regole. Il nuovo regolamento n. 1/2003 ha introdotto rilevanti modifiche90 nell’attuazione del diritto antitrust, prevedendo in primo luogo l’abolizione del sistema della previa autorizzazione da parte della Commissione – la quale aveva il monopolio per l’applicazione del par. 3 dell’art. 81 CE – ed introducendo un sistema di eccezione legale91. Ciò comporta che le imprese
87
W.P.J.WILS, La compatibilité des procédure communautaieres en matiére de concurrance
avec la Convention Européene des droits de l’homme, in Cahiers de droit européenne, 1996,
p. 353.
88
La letteratura in materia è sterminata. Sul valore giuridico della Carta, oggi peraltro inserita nella II Parte della Costituzione, v., a mero titolo esemplificativo A. BARBERA, La Carta
europea dei diritti: una fonte di ri-cognizione?, in Dir. Un. Eur., 2001, p. 241; L. S. ROSSI, Carta dei diritti fondamentali e costituzione dell’Unione europea, Milano, 2002; M.
MICHELETTI, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, interpretazione per
principi generali e pluralismo giuridico, nota a Trib. 30 gennaio 2001, causa T-54/99, in Dir. com. e scambi intern., 2003, p. 281.
89
La situazione sopra descritta potrebbe essere destinata a modificarsi in seguito all’adozione del Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa, in quanto al suo articolo I-9, par. 2, viene stabilita l’adesione dell’Unione alla CEDU e viene previsto l’inserimento della Carta dei diritti fondamentali nella parte II del Trattato, rendendola in tal modo giuridicamente vincolante.
90
Per ampi riferimenti, cfr. H. NYSSEN – N. PECCHIOLI, Il regolamento n. 1/2003: verso
una decentralizzazione ed una privatizzazione del diritto della concorrenza, in Dir. Un. Eur.,
2003, pp. 357 e ss.; W. P. J. WILS, Principles of European Antitrust Enforcement, Oxford and Portland, Oregon, 2005; R. WHISH, op. cit..
91
L’art. 1 del reg. 1/2003 stabilisce infatti che “1. Gli accordi, le decisioni e le pratiche
concordate di cui all’art. 81, paragrafo 1 del Trattato che non soddisfano le condizioni di cui all’art. 81, par. 3, del Trattato sono vietati senza che occorra una previa decisione in tal senso.
2. Gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate di cui all’art. 81, paragrafo 1, del trattato che soddisfano le condizioni di cui all’art. 81, paragrafo 3, del trattato, non sono vietati senza che occorra una previa decisione in tal senso.
dovranno valutare autonomamente la compatibilità del proprio comportamento con le norme antitrust e che le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizionali nazionali potranno applicare in toto l’art. 81 CE. Seppure la diretta applicabilità degli articoli 81, paragrafo 1 e 82 CE fosse già invocabile in precedenza dinanzi ai giudici nazionali in virtù dell’efficacia diretta di tali norme92 e dinanzi alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri in virtù dell’art. 993 del regolamento n. 17/62, con esclusione quindi del paragrafo 3, oggi le Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri e le giurisdizioni nazionali hanno un vero e proprio obbligo di applicare il diritto comunitario della concorrenza nella sua interezza. L’art. 3 par. 1 del regolamento n. 1/2003 prevede in fatti che “Quando le autorità garanti della
concorrenza degli Stati membri o le giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza ad accordi, decisioni di associazioni di imprese o pratiche concordate ai sensi dell’art. 81, paragrafo 1, del Trattato, che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi di detta disposizione, esse applicano anche l’art. 81 del Trattato a siffatti accordi, decisioni pratiche concordate. Quando le autorità garanti della
3. Lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai sensi dell’art. 82 del trattato è vietato senza che occorra una previa decisione in tal senso”.
92
Sentenza della Corte del 30 gennaio 1974, BRT/SABAM, causa 127/73, in Racc., 1974, p. 51, punti 15-16 “La competenza dei giudici nazionali, in fatto di applicazione delle norme
comunitarie,fra l’altro nelle controversie civili, è connessa all’efficacia diretta di tali norme. Poiché, per loro natura, i divieti sanciti dagli articoli 85 n. 1 e 86 sono atti a produrre direttamente degli effetti nei rapporti fra i singoli, detti articoli attribuiscono direttamente a questi dei diritti che i giudici nazionali devono rispettare”.
93
Art. 9 Competenza “1. Fatto salvo il controllo della decisione da parte della Corte di
Giustizia, la Commissione ha competenza esclusiva per dichiarare inapplicabili in virtù dell’art. 85, paragrafo 3 del Trattato le disposizioni dell’art. 85, paragrafo 1.
2. La Commissione è competente per l’applicazione dell’art. 85, paragrafo 1 e dell’art. 86 del Trattato anche se non sono scaduti i termini per la notificazione, indicati nell’art. 5, paragrafo 1 e nell’art. 7, paragrafo 2.
3. Fino a quanto la Commissione non abbia iniziato alcuna procedura a norma degli articoli 2, 3 e 6, le autorità degli Stati membri restano competenti per l’applicazione dell’art. 85, paragrafo 1 e dell’art. 86, in conformità all’art. 88 del Trattato anche se non sono scaduti i termini per la notificazione indicati nell’art. 5, paragrafo 1 e nell’art. 7, paragrafo 2”.
Cfr. anche la Comunicazione della Commissione concernente la cooperazione tra la
Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri per l’esame dei casi disciplinati dagli articoli 85 e 86 del Trattato del 1997, in GUCE C 313 del 15 gennaio 1997,
p. 3, in cui al punto 5 viene stabilito che “(…) le autorità nazionali garanti della concorrenza
sono competenti ad applicare i divieti di cui all’art. 85, paragrafo 1 e all’art. 86, a condizione che la legislazione nazionale conferisca loro i poteri necessari a tal fine. Per quanto riguarda invece l’applicazione dell’art. 85, paragrafo 3 esse non sono competenti a concedere esenzioni in casi individuali, ma devono rispettare le decisioni ed i regolamenti adottati dalla Commissione a norma di detto paragrafo”.
concorrenza degli Stati membri o le giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza agli sfruttamenti abusivi vietati dall’art. 82 del Trattato, esse applicano anche l’articolo 82 del trattato”.
L’applicazione del diritto comunitario della concorrenza da parte delle autorità nazionali, inoltre, ha come conseguenza la diretta applicabilità a detti procedimenti della CEDU94, in quanto tutti e 27 gli Stati membri sono parti contraenti della Convenzione, anche se alcuni Stati non hanno ratificato alcuni protocolli95. L’applicazione diretta della CEDU deriva dal fatto che nell’applicazione degli articoli 81 e 81 CE, gli organi competenti degli Stati membri devono seguire le proprie procedure nazionali ed applicare il proprio arsenale sanzionatorio, non essendo stato ritenuto opportuno procedere ad un’armonizzazione di questi due settori. Tale elemento consente di distinguere la situazione che deriva dall’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003 da quella in passato esaminata dalla Commissione dei diritti dell’uomo di Strasburgo nel caso M & Co96 in cui si era negata la possibilità per uno Stato membro della Comunità europea di esaminare la conformità alla CEDU di un atto comunitario, cui doveva dare esecuzione, in quanto ciò sarebbe stato contrario alla stessa idea di trasferimento di poteri ad un’organizzazione internazionale97.
94
Contra E.M. AMEYE, The Interplay between Human rights and competition law in the EU, in European Competition Law Review, 2004, pp. 332-341, in quanto ai sensi della giurisprudenza di Strasburgo, gli Stati membri non potrebbero essere considerati responsabili di violazioni della CEDU quando agiscono per adempiere alle proprie obbligazioni comunitarie.
95
Il Protocollo n. 7 è stato firmato, ma non ratificato da Germania, Olanda, Portogallo e Spagna, mentre il Regno Unito ed il Belgio non lo hanno nemmeno firmato.
96
Report del 9 febbraio 1990, App. N. 13258/87, M & Co v. Germania (1990), D.R. 138.
97
La Commissione ha stabilito che “it is [n.d.r. the Commission] in fact not competent ratione
personae to examine proceedings before or decision of organs of the European Communities, the latter not being a Party of the European Convention of Human Rights (…). This does not mean, however, that by granting executory power to a judgment of the European Court of Justice the competent German authorities acted quasi as Community organs and are to that extend beyond the scope of control exercised by the Convention organs. Under Article 1 of the Convention the Member States are responsible for all acts and omissions of their domestic organs allegedly violating the Convention regardless of whether the act or omission in question is a consequence of domestic law or regulations or of the necessity to comply with international obligations”. Proseguendo, la Commissione ha stabilito che le Comunità europee
garantivano una sufficiente protezione dei diritti dell’uomo ed è quindi giunta ad affermare la propria incompetenza ratione materiae in quanto la Germania agiva per adempiere alle proprie obbligazioni che derivavano dall’essere parte della Comunità europea. Merita tuttavia essere rilevato che successivamente la Corte si è dimostrata favorevole a dichiarare responsabili gli Stati membri per violazione della CEDU nel momento in cui questi danno
9. Applicazione alle sanzioni antitrust delle tutele previste dalla