RESPONSABILITA’ PERSONALE E SANZIONI ANTITRUST COMUNITARIE
10. Contenuto degli Orientament
Gli Orientamenti del 1998 prevedevano una elencazione, meramente esemplificativa, di circostanze che potevano condurre ad una maggiorazione o una diminuzione della sanzione. L’adeguamento dell’ammenda in virtù di tali circostanze doveva avvenire una volta stabilito l’importo di base in relazione alla gravità e durata dell’infrazione. A proposito delle modalità di calcolo, i giudici comunitari hanno ritenuto che le percentuali corrispondenti agli aumenti o alle riduzioni, dovessero essere applicati all’importo di base dell’ammenda, determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, e non all’importo di una maggiorazione applicata in precedenza in funzione della durata dell’infrazione o al risultato dell’attuazione di una prima maggiorazione o riduzione per effetto di una circostanza attenuante o aggravante376. Secondo questa impostazione, dunque, una volta calcolata la percentuale di riduzione in virtù delle circostanze attenuanti, essa doveva essere sottratta all’importo di base. Alla somma così calcolata, doveva poi essere applicata la maggiorazione prevista dalle circostanze aggravanti. In alternativa, e con i medesimi risultati, poteva essere effettuato un conguaglio tra le percentuali di riduzione delle aggravanti e quelle di maggiorazione delle attenuanti e applicare all’importo di base la percentuale residua di differenza.
Tra le circostanze aggravanti, la Commissione indicava, in via esemplificativa: la recidiva per la medesima impresa e per infrazioni del medesimo tipo, il rifiuto di qualsivoglia cooperazione o tentativi di ostruzionismo durante l’inchiesta, il ruolo di leader o di istigatore, la messa in
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Sentenza del Tribunale del 14 dicembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreisch AG e a. c. Commissione, causa riunite da T- 259/02 a T-264/02 e T-271/02, non ancora pubblicata in
Raccolta, punto 232.
375
T. PADOVANI, op. cit., p. 323.
376
Sentenza del Tribunale del 9 luglio 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels
opera di misure di ritorsione nei confronti delle altre imprese per far rispettare le pratiche configuranti l’infrazione ed infine veniva prevista la possibilità di maggiorazioni per superare gli utili derivanti dall’infrazione nella misura in cui questi fossero misurabili. Tra le circostanze attenuanti venivano menzionati: il ruolo passivo o emulativo, la non applicazione della pratica abusiva, l’esistenza di un dubbio ragionevole circa il carattere di infrazione del comportamento restrittivo della concorrenza, infrazioni commesse per negligenza e non intenzionalmente, una collaborazione effettiva durante l’inchiesta, al di fuori dell’ambito di applicazione della Comunicazione sulla non applicazione delle ammende.
Gli Orientamenti del 2006 riprendono tale elencazione, sempre in maniera esemplificativa, ma con talune differenze. In particolare, la modifica di maggior rilevato è quella relativa alla recidiva, poiché si prevede che nel caso in cui un’impresa continui o ripeta la stessa infrazione o un’infrazione simile dopo che la Commissione o un’autorità nazionale garante della concorrenza abbiano constatato che tale impresa ha violato le disposizioni dell’articolo 81 o 82, la Commissione possa aumentare l’importo di base del 100% ogni volta che venga accertata un’infrazione di questo tipo. Tra le circostanze aggravanti vengono annoverate: il rifiuto di cooperazione o ostruzionismo da parte dell’impresa durante lo svolgimento dell’indagine; il ruolo di capofila o istigatore dell’infrazione377. Tra le circostanze attenuanti, vengono menzionate: la prova di aver posto fine alle attività illecite immediatamente dopo i primi interventi della Commissione, tranne il caso in cui si tratti di cartelli o comunque accordi di natura segreta; la prova di aver commesso l’infrazione per mera negligenza; la prova che la partecipazione dell’impresa all’infrazione sia stata sostanzialmente marginale unitamente a quella relativa al fatto che l’impresa non ha dato applicazione agli accordi adottando un comportamento concorrenziale sul mercato378; la collaborazione efficace dell’impresa al di fuori dell’ambito di applicazione dei programmi di clemenza e di quanto imposto dal regolamento n. 1/2003; se il comportamento
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Viene previsto che per la Commissione l’obbligo di vagliare attentamente le eventuali misure adottate per costringere altre imprese a partecipare all’infrazione e/o alle misure di ritorsione prese nei confronti di altre imprese al fine di far rispettare le pratiche costituenti l’infrazione.
378
Viene specificato che il fatto che un’impresa abbia partecipato ad un’infrazione per una durata inferiore rispetto alle altre imprese non costituisce di per sé una circostanza attenuante, poiché di tale circostanza già si è tenuto conto nella determinazione dell’importo di base.
anticoncorrenziale è stato autorizzato o incoraggiato dalle autorità pubbliche o per legge.
Come si vedrà nel successivo Capitolo 5, gli Orientamenti hanno subito numerose censure da parte delle imprese proprio per il loro linguaggio ambiguo. Lo stesso è avvenuto per le circostanze attenuanti ed aggravanti. La loro applicazione ed il fatto che si tratta di una categoria ‘aperta’ ha creato, infatti, un notevole corpus giurisprudenziale che però non sempre ha contribuito a chiarire taluni concetti indeterminati. A tal proposito, è stato osservato379 che la Commissione ha adottato un approccio ‘caso per caso’, dando luogo ad una sorta di area grigia, in cui è estremamente difficoltoso trovare chiari precedenti che possano fungere da ausilio per l’interprete. La prassi della Commissione e dei giudici comunitari prima dell’emanazione degli Orientamenti è stata caratterizzata dall’assenza di precisi punti fermi e dall’assoluta discrezionalità dell’istituzione comunitaria in materia. Era affermazione ricorrente che “(…) il fatto che la Commissione abbia ritenuto,
nella sua prassi decisionale anteriore, che taluni elementi costituissero circostanze attenuanti ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda, non implica che essa sia costretta ad effettuare la medesima valutazione in una decisione successiva”380
.
Come sopra accennato, con l’emanazione degli Orientamenti, i giudici del Lussemburgo, in linea di principio, hanno stabilito che la Commissione è tenuta a seguire le regole che essa stessa si è data.
Ciò non ha impedito la reiterazione della affermazione relativa all’ampia discrezionalità della Commissione in materia, stavolta con riferimento alla percentuale di riduzione applicata: “il solo fatto che la
Commissione abbia concesso, nella sua prassi decisionale precedente, un determinato tasso di riduzione per un determinato comportamento non implica che essa sia tenuta a concedere la stessa riduzione proporzionale in occasione della valutazione di un comportamento analogo nell’ambito di un procedimento amministrativo successivo”381
. I giudici comunitari cercano di
379
C. KERSE – N. KHAN, EC Antitrust Procedure, London, 2005, p. 394.
380
Sentenza del Tribunale del 14 maggio 1998, Mayr Melnohof Kartongesellschaft mbH c. Commissione, causa T-347/94, in Racc., 1998, p. II- 1751, punto 368; nello stesso senso sentenza del Tribunale del 14 maggio 1998, Cascades SA c. Commissione, causa T-308/98, in
Racc., 1998, p. II-925, punto 230.
381
Sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, LR AF 1998 a/s c. Commissione, causa T- 23/99, in Racc., 2002, p. II- 1705, punto 244. Non solo. I giudici del Lussemburgo (sentenza
assicurare che il principio di legalità e legittimo affidamento siano rispettati in relazione alla medesima infrazione commessa da più imprese382, ma dimostrano di non tenerne conto in relazione ad infrazioni differenti383. In relazione al principio del legittimo affidamento, infatti, è stato rilevato come esso debba conciliarsi con il rispetto del principio di legalità, secondo cui nessuno può far valere, a proprio vantaggio, un illecito commesso a favore di altri384.
Lo scopo dei successi paragrafi consiste, dunque, in analisi dell’applicazione delle circostanze aggravanti ed attenuanti nei casi concreti al fine di verificare se la giurisprudenza esistente in materia consente alle imprese ed agli operatori, di poter prevedere le modalità applicative ed il grado di riduzione delle ammende in virtù della presenza di circostanze attenuanti ed aggravanti.
11. Recidiva
Con il concetto di recidiva si intende la condizione di un soggetto che risulta già essere stato condannato per un illecito e ne commette un altro. E’ stato osservato385 che, in una prospettiva retribuzionistica, ossia una prospettiva che vede una stretta proporzionalità tra illecito e pena, la recidiva non dovrebbe assumere alcuna rilevanza, poiché “il nuovo reato non diviene
più grave solo perché il suo autore ne ha già commesso in precedenza un
del Tribunale di primo grado del 25 ottobre 2005, Groupe Danone c. Commissione, causa T- 38/02, in Racc., 2005, p. II-4407) si sono spinti oltre, fine ad arrivare ad affermare che la stessa applicazione delle circostanze aggravanti ed attenuanti può essere sottoposta ad alcuni distinguo. A tal proposito, è stata reiterata la statuizione, ricorrente prima dell’emanazione degli Orientamenti, in base alla quale il fatto che nelle precedenti decisioni la Commissione abbia considerato che certi elementi non costituiscono una circostanza aggravante ai fini della determinazione dell’ammontare dell’ammenda, non implica che essa sia tenuta ad effettuare la medesima valutazione in decisioni successive (punto 57). Tale impostazione non appare oggi del tutto accettabile. Con gli Orientamenti, la Commissione ha, per certi versi, limitato la propria discrezionalità e pertanto non pare più possibile sostenere una loro applicazione a “macchia di leopardo”.
382
Si veda ad esempio la sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, ABB Asea Brown Boveri
Ltd. c. Commissione, causa T-31/99, in Racc., 2002, p. II-1881, in cui il Tribunale ha
concesso un’ulteriore riduzione del 30% dell’ammenda in virtù di una violazione del principio di parità di trattamento.
383
C. KERSE – N. KHAN, op. cit., p. 395.
384
Cfr. sul punto sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 2003, Minoan Lines c. Commissione, causa T- 66/99, in Racc., 2003, p. II-5525, punto 334.
385
altro”386
. Ciò non di meno, la recidiva assume rilevanza sotto il profilo della colpevolezza387, poiché attraverso la reiterazione di uno stesso comportamento illecito, un soggetto dimostra insensibilità nei confronti del precetto388. La recidiva consiste, dunque, in un elemento soggettivo e non fa parte delle caratteristiche oggettive di un illecito.
Al fine di salvaguardare le esigenze di legalità e di certezza del diritto, la recidiva dovrebbe essere specifica, ossia riferita alla stessa tipologia di illeciti389, temporanea390, ossia limitata ad illeciti commessi entro un determinato lasso di tempo e obbligatoria391, cioè applicata in ogni caso dal giudice392.
A proposito della recidiva, è stato osservato393 come essa sollevi taluni dubbi sulla sua conformità al principio della certezza del diritto. In particolare, ci si è domandanti se la recidiva, così come individuata dagli Orientamenti, possieda una sufficiente base legale; se l’applicazione di tale circostanza aggravante ad infrazioni commesse prima dell’emanazione degli Orientamenti comporti una violazione del principio di irretroattività; se il fatto che non sia previsto un limite temporale per la presa in considerazione di illeciti precedenti sia conforme al principio di legalità.
Con riferimento alla prima questione, ovvero della legittimità della previsione della recidiva negli Orientamenti e non in uno strumento legislativo, merita osservarsi che recentemente si è avuta una pronuncia, da
386
Ibidem.
387
Su tale argomento si rinvia al Capitolo 4.
388
Sul argomento si veda anche K. NORDLANDER, The Commission’s Policy on
Recidivism: legal certainty for repeat offender?, in Competition Law Review, 2005, p. 55 e ss..
389
T. PADOVANI, op. cit., p. 347. Nel settore penale si conosco diverse tipologie di recidiva: semplice, ossia la mera commissione di un altro reato dopo una precedente condanna; aggravata, quando il nuovo reato è della stessa indole del precedente o viene commesso in un certo lasso temporale stabilito dal legislatore; reiterata, ossia la recidiva di chi è già recidivo.
390
Ibidem.
391
Ibidem. Si noti che nel nostro ordinamento, con le modifiche introdotte dal d.l. 99/1974 convertito in legge 220/1974, si è adottato un regime facoltativo per la recidiva, nel senso che al giudice è lasciata discrezionalità nella decisione di eventuali aumenti di pena, poiché “occorre valutare il significato della recidiva in termini di insensibilità del reo verso i precetti
dell’ordinamento e (…) tener cono del valore sintomatico ch’essa assume rispetto alla futura commissione di nuovi reati” (così T. PADOVANI, op. cit., p. 348).
392
E’ stato anche rilevato (K. NORDLANDER, op. cit., p. 56) come la recidiva debba essere interpretata restrittivamente poiché comporta una deroga al principio del ne bis in idem, in quanto si basa sull’esistenza di una infrazione commessa in passato e già sanzionata. Per maggiori riferimenti sul principio del ne bis in idem, si veda infra Capitolo 2.
393
parte del Tribunale394 in materia, confermata dalla Corte in sede di impugnazione395, che ne ha affermato la corrispondenza a diritto. L’impresa ricorrente, nel caso analizzato dai giudici del Lussemburgo, aveva fatto valere l’illegittimità dell’istituto della recidiva sotto numerosi profili. In primo luogo, l’impresa ha rilevato396 come la previsione della recidiva comporti una violazione della delega di poteri conferita dall’art. 15 del regolamento alla Commissione, che abilita l’istituzione comunitaria a determinare l’entità delle ammende solo in funzione della gravità e della durata dell’infrazione. Nelle normative nazionali degli Stati membri, la recidiva sarebbe intesa non come elemento di valutazione obiettiva della gravità dei fatti, ma quale elemento soggettivo dell’autore dell’infrazione, inteso quale tendenza alla commissione di illeciti. La Commissione sarebbe incorsa in uno sviamento di potere, poichè si sarebbe arrogata il potere di prevedere un aggravamento della sanzione in funzione della recidiva, senza essere espressamente legittimata; inoltre essa decide in maniera assolutamente discrezionale le modalità applicative di tale istituto. Secondo la ricorrente, il fatto che in passato il Tribunale abbia riconosciuto, in taluni casi, la nozione di recidiva397, non significa che esso si sia mai pronunciato sulla legittimità di tale istituto, né in relazione all’art. 15 del regolamento n. 17, né in riferimento ai principi generali di diritto comunitario; pertanto, il principio della recidiva non sarebbe mai stato sancito. Sempre secondo l’impostazione difensiva398, anche se la Commissione, al momento di commisurazione dell’ammenda, può prendere in considerazione infrazioni precedenti al fine di constatare il carattere intenzionale di un dato illecito, ciò non implica che l’esistenza di un’infrazione precedente possa condurre ad un aumento della sanzione in funzione della recidiva, in assenza di una espressa autorizzazione legislativa in tal senso. Detto aumento equivarrebbe alla creazione di un nuovo tipo di sanzione, che si sommerebbe a quella principale. Questa è la ragione per cui, nei vari ordinamenti nazionali, la
394
Sentenza del Tribunale del 25 ottobre 2005, Groupe Danone c. Commissione, causa T- 38/02, in Racc., p. II- 4407.
395
Sentenza della Corte dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone c. Commissione, causa C-3/06, non ancora pubblicata in Raccolta.
396
Sent. Groupe Danone cit., punto 314.
397
Sul punto si veda sentenza del Tribunale dell’11 marzo 1999, Thyssen Stahl AG c. Commissione, causa T-141/94, in Racc., 1999, p. II-263, punto 617 “(…) la nozione di
recidiva come è intesa in un certo numero di ordinamenti giuridici nazionali, implica che una persona abbia commesso nuove infrazioni, dopo essere stata punita per violazioni analoghe”.
398
recidiva viene prevista da appositi strumenti legislativi ed è oggetto di interpretazione restrittiva. Il Tribunale ha respinto tali censure. In particolare, i giudici comunitari hanno constatato come gli Orientamenti non si pongano in contrasto con l’art. 15 par. 2 del regolamento n. 17 poiché il calcolo delle ammende viene pur sempre effettuato sulla base degli unici due criteri menzionati in tale norma, ossia la gravità e la durata di un’infrazione399. Inoltre, per giurisprudenza costante, uno degli elementi di cui la Commissione deve tenere conto in sede di determinazione della gravità di un’infrazione consiste nell’effetto dissuasivo delle ammende400, poiché la gravità deve essere accertata con riferimento a numerosi elementi, quali, segnatamente, le circostanze proprie del caso di specie, il suo contesto, l’effetto dissuasivo, senza che sia stato redatto un elenco vincolante. Nell’ambito delle circostanze proprie del caso di specie, una rilevanza peculiare viene data al contesto in cui si colloca l’infrazione ed al fatto che la sanzione deve possedere un sufficiente carattere dissuasivo, in particolare per le trasgressioni nocive al perseguimento degli scopi della Comunità401. In quest’ottica di dissuasione la recidiva costituisce, pertanto “una circostanza che giustifica un notevole aumento
dell’importo di base dell’ammenda, poiché prova che la sanzione precedentemente imposta non è stata abbastanza dissuasiva”402
. Il fatto, poi, che la recidiva sia connessa a caratteristiche proprie dell’autore dell’infrazione, ovvero la sua propensione a commettere tali infrazioni, costituisce in “indice molto significativo della gravità del comportamento
considerato e quindi dell’esigenza di aumentare il livello della sanzione ai fini di un’effettiva dissuasione”403
. Il Tribunale ha quindi concluso nel senso della piena legittimità della previsione dell’istituto in questione, in virtù del compito della Commissione di cercare un effetto sufficientemente dissuasivo per le infrazioni più nocive, compito rientrante nel concetto di gravità di cui all’art. 15, par. 2, del regolamento n. 17.
In secondo luogo, l’impresa ha constatato una violazione del principio
399
Ibidem, punto 343. Per maggiori riferimenti sulla legittimità degli Orientamenti, si rimanda alla trattazione svolta nel Capitolo 5.
400
Sent. Groupe Danone cit., punto 346.
401
Ibidem, punto 347.
402
Ibidem, punto 348; sentenza del Tribunale del 30 settembre 2003, Michelin c. Commissione, causa T-203/01, in Racc., 2003, p. II-4071, punto 293.
403
nulla poena sine lege404
, che impone un limite al potere discrezionale delle istituzioni, in quanto una sanzione può essere inflitta solo in presenza di un fondamento normativo chiaro ed in equivoco405. La presa in considerazione della recidiva non avrebbe alcun fondamento giuridico nell’ordinamento comunitario. Solo il Consiglio ed il Parlamento potrebbero fornire l’istituto della recidiva di una base giuridica, come del resto accade negli ordinamenti nazionali, in cui detta previsione spetta unicamente agli organi legislativi. Il Tribunale, con una laconica motivazione, ha respinto anche tale censura. Ad avviso dei giudici comunitari, posto che l’emanazione degli Orientamenti non trascende il contesto giuridico dell’art. 15 par. 2 del regolamento n. 17, ed essendo la previsione della recidiva espressamente menzionata all’interno degli stessi, essa è conforme al principio nulla poena sine lege406. La Corte, in sede di impugnazione, ha mutato leggermente prospettiva, sottolineando come in sede di valutazione della gravità dell’infrazione, la Commissione goda di una notevole discrezionalità ed il fatto di tenere conto di circostanze aggravanti in sede di fissazione delle ammende consente all’istituzione comunitaria di adempiere al proprio compito di garantire la conformità delle norme poste a tutela della concorrenza407
In terzo luogo, la critica delle ricorrenti, ha investito la violazione del principio della certezza della diritto, della legalità della sanzione e del rispetto dei diritti della difesa408. Detta violazione deriverebbe dalla mancanza di una previsione relativa alla determinazione dell’intervallo massimo tra due condanne entro il quale è consentito applicare la nozione della recidiva. Il Tribunale, con una motivazione che lascia sconcertati, ha affermato che “un
termine di prescrizione può garantire una funzione di tutela della certezza del diritto e la sua violazione costituisce un’inosservanza di tale principio solo se detto termine di prescrizione è stato stabilito in precedenza”409
. L’art. 15 del regolamento n. 17 e gli Orientamenti non prevedono alcun termine massimo per la constatazione di una recidiva nei confronti di un’impresa e pertanto non
404
Su tale principio vedi infra Capitolo 5.
405
Cfr. sentenza della Corte del 25 settembre 1984, Könocke, causa 117/83, in Racc., 1984, p. 3291, punto 11.
406
Sent. Groupe Danone cit., punto 351.
407
Sentenza della Corte Groupe Danone cit., punto 25.
408
Ibidem, punto 324.
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può esservi alcuna violazione del principio della certezza del diritto410. Inoltre, una politica volta a sanzionare la recidiva produce un effetto utile solo se la minaccia di una sanzione più severa dispiega i suoi effetti nel tempo, orientando in tal modo il comportamento del trasgressore.
La motivazione addotta dal Tribunale dà adito a talune perplessità, in quanto pare aver estrapolato una massima di una precedente pronuncia che ha poi dato luogo all’emanazione di norme ad hoc sulla prescrizione della possibilità di infliggere ammende per la violazione del diritto della concorrenza. In particolare, i giudici comunitari si sono riferiti alla sentenza
Chemiefarma411 in cui si discuteva di tale lacuna nell’ordinamento
comunitario, lacuna appunto sopperita con la successiva emanazione del reg. 2988/78412. Appare, quindi, quanto meno inopportuno aver citato una pronuncia che ha dato luogo all’emanazione di una norma sulla prescrizione, quando nel caso di specie si era cercato di far valere l’illegittimità della