3. Il ruolo strategico rappresentato dalle azioni proprie
3.4 Le azioni proprie nei gruppi di società
3.4.2 Acquisto di azioni della controllante
In via generale il nostro ordinamento consente liberamente la creazione di incroci azionari senza alcun limite506, salvo il caso che tra la società emittente e acquirente intercorra un rapporto di controllo507: in tal caso, accanto al rischio di annacquamento patrimoniale, si profila la possibilità di creare una leva di potere che la controllante potrebbe utilizzare alla fine di eludere il divieto di acquisto diretto o di sottoscrizione di azioni proprie, indirizzando le decisioni della controllata in virtù dell’influenza che vi
501 M. NOTARI, Le società azionarie. Disposizioni generali. Conferimenti. Azioni, in Diritto delle
società. Manuale breve, Giuffrè, 2006, 156.
502 M. BIONE, op. cit., 410.
503 Art. 2626 c.c. – Indebita restituzione dei conferimenti: «Gli amministratori che, fuori dei casi di legittima riduzione del capitale sociale, restituiscono, anche simulatamente, i conferimenti ai sorci o li liberano dall’obbligo di eseguirli, sono così puniti con la reclusione fino a un anno». 504 Così G. E. COLOMBO, op. cit., 826 ss.; M. BIONE, op. cit., 410.
505 G. E. COLOMBO, op. cit., 827
506 U. MORERRA – M. SCIUTO, Acquisizione della società partecipante e possesso sopravvenuto di
azioni proprie, in Rivista di diritto commerciale, 2008, I, 532: «La “regola”, nel nostro
ordinamento, è che gli incroci azionari sono del tutto liberi, senza alcun limite, almeno sino a che non si instauri un rapporto di controllo».
507 L’art. 2359 c.c. definisce «controllata» una società in cui un’altra società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (c.d. controllo di diritto) o disponga dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (c.d. controllo di fatto) o qualora particolari vincoli contrattuali consentono ad una società di esercitare un’influenza dominante su un’altra (c.d. controllo esterno).
esercita508: essendo la società controllata-acquirente nella «totale disponibilità» della controllante, quest’ultima potrebbe con questo meccanismo aggirare i limiti previsti per l’acquisto di azioni proprie, ponendosi dunque analoghi problemi di regolamentazione509. Inoltre la disciplina in esame mira a preservare il corretto funzionamento degli organi sociali e «preservare la contendibilità del controllo societario»510.
L’acquisto di partecipazioni (azioni o quote) emesse da una società che esercita il controllo sull’acquirente è sottoposta alle condizioni previste dall’art. 2359-bis511 c.c. e segnatamente:
- l’acquisto deve essere preventivamente autorizzato dall’assemblea della società emittente (controllante);
508 U. MORERRA – M. SCIUTO, op. cit., 533. A tal proposito Scotti Camuzzi: «infatti, più precisamente, le azioni della controllata, posseduta dalla controllante rappresentano il patrimonio (netto) della prima, patrimonio che a sua volta è costituito (…) da azioni della controllante e quindi da azioni che ancora rappresentano (il patrimonio della controllante stessa e cioè) azioni della controllata», in S. SCOTTI CAMUZZI, La società per azioni come impresa e altri
studi in tema di regole giuridiche dell'attività economica, Milano, Giuffrè, 1979, 227.
509 A. BENOCCI, Azioni proprie [aggiornamento-2007], in Digesto commerciale, Utet, Torino, 100. 510 A. VISCUSI, Limiti all’acquisto e alla detenzione di azioni proprie e di società controllate:
controllo “indiretto”, controllo “esterno” e controllo “sopravvenuto”, in Diritto fallimentare, 2004,
II, 418.
511 Art. 2359-bis c.c. - Acquisto di azioni o quote da parte di società controllate: «La società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.
L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea a norma del secondo comma dell'articolo 2357.
In nessun caso il valore nominale delle azioni o quote acquistate a norma dei commi primo e secondo può eccedere la quinta parte del capitale della società controllante qualora questa sia una società che faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, tenendosi conto a tal fine delle azioni o quote possedute dalla medesima società controllante e dalle società da essa controllate. Una riserva indisponibile, pari all'importo delle azioni o quote della società controllante iscritto all'attivo del bilancio deve essere costituita e mantenuta finché le azioni o quote non siano trasferite.
La società controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa.
Le disposizioni di questo articolo si applicano anche agli acquisti fatti per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona».
- la società può impiegare per l’acquisto un importo non eccedente l’ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili; ciò consente di evitare una «nullificazione del capitale della società controllata»512;
- possono essere oggetto di acquisto solo azioni interamente liberate;
- se la società controllante fa ricorso al mercato del capitale di rischio, la controllata potrà acquistarne le azioni solo nel limite della quinta parte del capitale della società emittente, dovendosi a tal fine computare le «azioni o quote possedute dalla medesima società controllante e dalle società da essa controllate»;
- il possesso delle azioni non attribuisce alla società controllata il diritto di voto nelle assemblee della controllante; questo requisito, introdotto con la mini-riforma del 1974513, impedisce che gli amministratori della controllante possano esercitare un controllo su sé stessi514;
- a seguito dell’acquisto deve essere costituita una riserva indisponibile pari al valore delle azioni o quote detenute nella controllante.
L’attuale formulazione dell’art. 2359-bis c.c. ricalca la struttura dell’art. 2357 c.c.,515 imponendo per questo tipo di acquisti le medesime condizioni previste per l’acquisto di proprie azioni.
L’art. 2359-ter516 c.c. integra la disposizione precedente prevedendo le sanzioni collegate al relativo divieto; come nel caso delle azioni proprie, gli atti che hanno condotto al superamento delle condizioni non sono affetti da invalidità e la norma impone alla società di procedere alla vendita della quota di partecipazione eccedente entro un anno (termine che può essere dilatato a tre anni qualora ricorra uno dei casi speciali di cui alla disposizione seguente) ovvero procedere all’annullamento delle medesime azioni o quote.
512 G. B. PORTALE, op. cit., 292.
513 Legge 7 giugno 1974, n. 216 di conversione con modificazioni del d.l. 8 aprile 1974, n. 95. 514 F. GALGANO, op. cit., 231.
515 Di omologia parla G. B. PORTALE, op. cit., 295.
516 Art. 2359-ter c.c. - Alienazione o annullamento delle azioni o quote della società controllante: «Le azioni o quote acquistate in violazione dell'articolo 2359-bis devono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea entro un anno dal loro acquisto.
In mancanza, la società controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale, con rimborso secondo i criteri indicati dagli articoli 2437- ter e 2437-quater. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma».
Analogamente alla disciplina delle proprie azioni, la sanzione prevista trova un’applicazione attenuata qualora ricorrano «casi speciali di acquisto o di possesso di azioni o quote della società controllante»517: questi possono verificarsi contestualmente ad un caso speciale di acquisto delle proprie azioni (acquisto a titolo gratuito, per effetto di successione universale o fusione o scissione, in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito) ovvero, e soprattutto, essere riconducibili a circostanze sopravvenute. Quest’ultimo trattamento derogatorio in particolare (previsto dal comma 3) trova origine nella ratio dell’intera disciplina: la ragione delle condizioni imposte dal 2359-bis c.c. consiste nel fatto che l’acquisizione di azioni da parte della controllata è assimilabile all’acquisto di proprie azioni (effettuato dalla controllante in proprio) solo in quanto l’acquirente sia già sottoposta ad un rapporto di controllo. Ciò spiega la ragione della ridotta pericolosità dell’acquisto quando il controllo sia sopravvenuto e successivo518: nonostante il risultato complessivo sia il medesimo (la detenzione di azioni proprie per il tramite della società controllata) e illegittima sia la prosecuzione del possesso, non è detto che l’operazione costituente “circostanza sopravvenuta” non sia meritevole di tutela.519
La disciplina si chiude con il divieto di sottoscrizione di azioni o quote delle società controllante520, che viene sanzionato imputando l’azione ai sottoscrittori “materiali”,
517 Art. 2359-quater c.c. - Casi speciali di acquisto o di possesso di azioni o quote della società controllante: «Le limitazioni dell'articolo 2359-bis non si applicano quando l'acquisto avvenga ai sensi dei numeri 2, 3 e 4 del primo comma dell'articolo 2357-bis.
Le azioni o quote così acquistate, che superino il limite stabilito dal terzo comma dell'articolo 2359-bis, devono tuttavia essere alienate, secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro tre anni dall'acquisto. Si applica il secondo comma dell'articolo 2359-ter.
Se il limite indicato dal terzo comma dell'articolo 2359-bis è superato per effetto di circostanze sopravvenute, la società controllante, entro tre anni dal momento in cui si è verificata la circostanza che ha determinato il superamento del limite, deve procedere all'annullamento delle azioni o quote in misura proporzionale a quelle possedute da ciascuna società, con conseguente riduzione del capitale e con rimborso alle società controllate secondo i criteri indicati dagli articoli 2437-ter e 2437-quater. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma».
518 U. MORERRA – M. SCIUTO, op. cit., 533 ss. 519 A. VISCUSI, op. cit., 424 ss.
520 Art. 2359-quinquies c.c. - Sottoscrizione di azioni o quote delle società controllante: «La società controllata non può sottoscrivere azioni o quote della società controllante.
Le azioni o quote sottoscritte in violazione del comma precedente si intendono sottoscritte e devono essere liberate dagli amministratori, che non dimostrino di essere esenti da colpa.
limitando in una certa misura la «capacità di azione e di rappresentanza degli amministratori della società controllata»521.