Segue: l’obbligo di alienazione

Il  dibattito  riguardo  l’esito  degli  acquisti  di  azioni  proprie  effettuati  in  violazione  delle   disposizioni del Codice Civile è stato definitivamente sopito278 _{dall’esplicita   previsione}  

275 _{Art. 17: «Nello stesso art. 2424 del codice civile dopo la voce numero 2) del passivo è inserita} la seguente: "2 bis) la riserva corrispondente all'importo delle azioni proprie iscritte all'attivo"». 276 _{Art. 2429 bis -Relazione degli amministratori: «La relazione degli amministratori prescritta} dal terzo comma dell'art. 2423 deve illustrare l'andamento della gestione nei vari settori in cui la società ha operato, anche attraverso altre società da essa controllate, con particolare riguardo agli investimenti, ai costi e ai prezzi. Devono essere anche indicati i fatti di rilievo verificatisi dopo la chiusura dell'esercizio.

Dalla  relazione  devono  in  ogni  caso  risultare:  (…)

8) il numero e il valore nominale delle azioni proprie possedute dalla società, anche per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona, con l'indicazione della quota di capitale corrispondente;

9) il numero e il valore nominale delle azioni proprie acquistate o alienate dalla società nel corso dell'esercizio, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta persona, con l'indicazione della quota di capitale corrispondente, dei corrispettivi riscossi o pagati e dei motivi degli acquisti  e  delle  alienazioni  (…)».

277 _{F. CORSI, L’acquisto   di   azioni   proprie   (o   della   società   controllante,   in L’adeguamento   della}  

disciplina delle società per azioni alle direttive comunitarie nel d.p.r. 30/1986, a cura di A. Predieri,

Passigli   editori,   Firenze,   1987,   249.   Sull’opportunità   di   estendere   gli   obblighi   informativi   si   è   espresso M. FAZZINI, Bilancio, prospetto, relazioni: nuovi obblighi   d’informazione, in

L’adeguamento   della   disciplina   delle   società   per   azioni   alle   direttive   comunitarie   nel   d.p.r.   30/1986, a cura di A. Predieri, Passigli editori, Firenze, 1987, 320.

278 _{Conferma G. PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni, in Trattato delle società per azioni,} diretto da G. E. Colombo – G. B. Portale, 2*, Torino, 1991, 411: «Nel silenzio recato in proposito dal vecchio art. 2357c.c. il tema era tra i più tormentati, essendosi proposte soluzioni

di un obbligo di alienazione delle medesime azioni, previsto dalla seconda direttiva comunitaria del 1977 e recepita in Italia nel 1986.

Ora  il  quarto  comma  dell’art.  2357  c.c.  prevede  una serie di misure progressive279 volte

ad  eliminare  l’effetto  dell’acquisto  in  violazione  dei  commi  precedenti:  si  richiede  nello specifico che:

- le azioni siano alienate «secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto»;

- in difetto di tempestiva alienazione, si proceda «senza indugio» all’annullamento   delle azioni e alla conseguente riduzione di capitale sociale;

- in difetto di tempestivo annullamento, amministratori e sindaci si rivolgano al tribunale affinché provveda con decreto soggetto a reclamo.

La scelta del Legislatore italiano (e ancor prima comunitario) di non ricorrere a strumenti sanzionatori  classici  che  agiscano  sugli  effetti  prodotti  dall’acquisto  illegittimo (nullità e annullabilità), ma di prevedere ed imporre comportamenti di segno opposto a quello censurato, sottintende la volontà di riconoscere  la  validità  dell’atto  d’acquisto280 inizialmente posto in essere.

Quest’uniformità   di   sanzione281_{, che è preveduta qualsiasi sia la disposizione violata} (limite del decimo del capitale, preventiva autorizzazione assembleare, utilizzo di utili e riserve disponibili, acquisto di azioni liberate), non deve però indurre a ritenere che sia del tutto irrilevante il tipo di irregolarità commessa: l’eventuale  mancanza o i vizi della delibera incidono infatti sia sulla responsabilità civile e penale degli amministratori sia sull’autonoma impugnabilità della deliberazione282_{,  che  non  viene  esclusa  dall’autonoma}   ed   implicita   (nell’art.   2357   co.   4 c.c.)   previsione   dell’efficacia   dell’acquisto283_{. Il} riconoscimento di validità del contratto di acquisto tutela il mercato e l’intermediazione

differenziate, anche con riguardo ai singoli tipi di vizi, dalla nullità assoluta, alla nullità relativa, all’annullabilità  o  all’inefficacia  in  senso  stretto  dell’acquisto».

279 _{F. CARBONETTI, L’acquisto  di  azioni  proprie, Milano, Giuffrè, 1988, 105.} 280 _{F. CARBONETTI, op. cit., 105.}

281 _{Questo «microsistema» sanzionatorio introdotto con la seconda direttiva risulta secondo A.A.} DOLMETTA, Sulle   conseguenze   civilistiche   dell’acquisto   di   azioni   proprie   compiuto   in   violazione  

dei divieti di legge, in Rivista delle società,   1996,   349   ss.,   per   «l’indiscriminata   tutela del socio

alienante», altrettanto inopportuno quanto il sistema sanzionatorio (proposto) previgente (la nullità).

282 _{Ai sensi degli artt. 2377 e 2379 c.c. che tutelano gli interessi del socio o del terzo creditore.} 283 _{In questo senso F. CARBONETTI, op. cit., 106 ss.}

professionale, il cui funzionamento si  basa  sulla  «rapidità  nell’esecuzione  ed  i  cui  costi   finirebbero per essere traslati sulla clientela»284_.

La  possibilità  di  sanare  l’illegittimità  dell’acquisto  ex post quando ad essere violata sia la   disposizione   sull’autorizzazione   assembleare (o   quando   essa   disponga   l’acquisto   in   violazione degli altri requisiti) non è uniformemente condivisa: nonostante   l’opinione   favorevole della gran parte della dottrina285 _{e della giurisprudenza}286_{, è stato osservato} che una tale interpretazione, suggerendo la  validità  dell’acquisto  effettuato  in  difetto  di   autorizzazione, farebbe perdere significato alla ratifica successiva287_{: secondo} quest’ultima  impostazione  sarebbe  dunque  contenuta  nell’art.  2357  c.c.  (come  anche  nel previgente art 144 c.co.) una norma di competenza organica «delimitativa delle rispettive   competenze   dell’assemblea   e   degli   amministratori   e   come   tale   inderogabile»288_.

L’obbligo   di   alienazione   è   sottoposto ad un termine perentorio differenziato, che sottintende la distinzione tra casi di illegittimo acquisto ed autonomi casi di illegittimo possesso: la società è tenuta infatti a cedere le proprie azioni acquistate in violazione dell’art.  2357  c.c.  entro un anno (art. 2357 co. 4 c.c.), a prescindere dalla legittimità del loro possesso; mentre l’obbligo di alienazione previsto   dall’art.   2357-bis co. 2 c.c. riguarda azioni regolarmente e legittimamente acquistate, il cui possesso possa però violare  i  nn.  2,  3,  4  dell’art.  2357  co.  1,  e  lo  sottopone  ad  un  termine  più  elastico  di  tre   anni289_.

Tale obbligo di alienazione sembra essere ottemperabile ricorrendo non solo al negozio della compravendita, ma anche allo strumento della permuta, del conferimento

284 _{F. CARBONETTI, op. cit., 109; G. PARTESOTTI, op. cit., 411.}

285 _{Tra cui F. GALGANO, Commento  all’art.  2357  c.c.,  in Commentario al Codice Civile, diretto da P.} Cendon, Utet, Torino, 1991, 965; F. CARBONETTI, op. cit., 68; A. A. DOLMETTA, Sulle conseguenze

civilistiche  dell’acquisto  di  azioni  proprie  compiuto  in  violazione  dei  divieti  di  legge,  in Rivista delle società, 1996, 367.

286 _{App. Roma, 27 novembre 1968, in Giurisprudenza Commerciale, 1969, I, 337.}

287 _{Afferma infatti I. MENGHI, L’autorizzazione  assembleare  all’acquisto  di  azioni  proprie, Milano,} Giuffrè, 1992, 149 ss.: «La ratifica non assolverebbe a nessun compito, ma sarebbe semplice presa  d’atto  del  fatto  compiuto  da  parte  di  una  compagine  sociale  che  non  solo  non  coincide  più   con quella  preesistente  all’operato  dell’organo  amministrativo  …  ma  che  è  proprio  quella  avuta   di mira dalla manovra illecita degli amministratori».

288 _{I. MENGHI, op. cit., 150 ss.}

289 _{Per una disamina più approfondita delle possibili combinazioni di acquisti legittimi ed} illegittimi e relativa legittimità del possesso si rinvia a F. CARBONETTI op. cit., 111 ss.

in società, della distribuzione ai soci, tutte misure idonee a perfezionare il trasferimento del diritto di proprietà delle relative azioni290_.

Competente  a  disporre  l’alienazione  delle  azioni  proprie  “illegittime”  è  l’assemblea dei soci291_{, a conferma della previsione del primo comma dell’art.  2357-ter che preclude la} possibilità di disporre delle azioni da parte degli amministratori. Nel caso l’assemblea non provveda è compito di amministratori e sindaci rivolgersi al tribunale (art. 2357 co. 4, secondo periodo c.c.) affinché sia disposta la riduzione nominale di capitale ai sensi dell’art.   2446   c.c.292_{: questo rimedio estremo può però tradursi in una perdita per il} patrimonio sociale, la cui tutela dovrebbe suggerire secondo qualcuno 293 _la ammissibilità  dell’operazione  di  alienazione  delle  azioni  anche  nel  tempo  intercorrente   tra la scadenza del termine prescritto  e  l’intervento  del  tribunale.

E’  stato  tuttavia  osservato294 _{che la società potrebbe legittimamente eliminare le azioni} eccedenti il decimo del capitale ricorrendo a mezzi alternativi a quello proposto dal Legislatore:   potrebbe   direttamente   disporre   l’annullamento delle azioni esuberanti prima che scada il termine annuale (senza doversi dedicare alla ricerca di possibili

290 Così F. CARBONETTI, L’acquisto  di  azioni  proprie, Milano, Giuffré, 1988, 117, che si esprime in tono dubbioso sul contratto di riporto.

291 _{Così F. CORSI, op. cit., 256   che   sostiene   che   l’assemblea   ordinaria   debba   esprimersi   in   tal}   senso in sede di approvazione del bilancio. Contra R. NOBILI, op. cit., 802, secondo cui la competenza   spetterebbe   all’assemblea   in   sede   straordinaria,   trattandosi   di   un’operazione   di riduzione del capitale; concorde anche F. CARBONETTI, op. cit., 121, secondo cui il carattere obbligatorio della riduzione del capitale non costituisce «motivo sufficiente per derogare alla competenza  dell’assemblea  straordinaria».

292 _{Art. 2446 c.c. – Riduzione del capitale per perdite: «Quando risulta che il capitale è diminuito} di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea  per  gli  opportuni  provvedimenti.

All’assemblea  deve  essere  sottoposta  una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale. La relazione degli amministratori con le osservazioni del collegio sindacale deve restare depositata in copia nella sede della società durante gli otto giorni  che  precedono  l’assemblea,  perché  i  soci  possano  prenderne  visione.  

Se  entro  l’esercizio  successivo  la  perdita  non  risulta  diminuita  a  meno  di  un  terzo,  l’assemblea   che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e sindaci devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, mediante decreto, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori. Contro tale decreto è ammesso reclamo alla corte d’appello  entro  trenta  giorni  dall’iscrizione».

293 _{In questi senso si esprime F. CORSI, op. cit., 260; concorde anche A. A. DOLMETTA, op. cit., 358} ss. e 363.

acquirenti   e   definire   con   essi   i   termini   dell’alienazione)295_{; potrebbe deliberare un} aumento di capitale gratuito assegnando le azioni spettanti alle azioni proprie agli altri azionisti296_{; potrebbe infine deliberare un aumento di capitale a pagamento}297_.