Il ruolo della delibera assembleare

L’acquisto e la disposizione delle azioni proprie rientrano a pieno titolo tra gli atti di gestione643 _{e come tale spetterebbero agli amministratori, che del potere gestorio sono} titolari ex art. 2380-bis c.c.:  l’apposizione  però di una condizione autorizzativa limita la loro competenza funzionale644 _{e  sottrae  a  quest’atto  il  tratto  di  tipico  fatto gestionale}645_.

641 _{Art. 19 paragrafo 1 lett. a) direttiva  77/91/CEE:  «L’autorizzazione  di acquisizione è accordata} dall’assemblea  che  ne  fissa  le  modalità,  in  particolare  il  numero  massimo  di  azioni  da  acquisire,   la   durata   per   cui   è   accordata   l’autorizzazione   e  che   non   può   superare   i  18   mesi   ed   in   caso   di   acquisizione a titolo oneroso il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo. I membri dell’organo  di  amministrazione  o  di  direzione  sono  tenuti  a  vigilare  a  che,  al  momento  di  ogni   acquisizione autorizzata, siano rispettate le condizioni di cui alle lettere b), c), d)».

642 _{G. STRAMPELLI, op. cit., 151 ss.}

643 _{M. BIONE, op. cit., 356; C. PRESCIANI, op. cit., 128; A. SERRENTINO, op. cit., 772; A. GHINI,} Formalità e compiti gestori per acquisto di azioni proprie e della controllante, in Le società, 2007, 31.

644 _{F. CARBONETTI, L’acquisto  di  azioni proprie, Giuffrè, Milano, 1988, 67.}

645 _{F. LIZZA, L’acquisto  di  azioni  proprie  nell’economia  dell’impresa, Giuffrè, Milano, 1983, 8. Di} deroga al principio scrive anche A. SERRENTINO, op. cit., 772. Secondo G. PARTESOTTI, Le

operazioni sulle azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G. E. Colombo – G. B. Portale,

2*, Torino, 1991, 389 si tratta invece di «un esempio perspicuo di integrazione dei poteri di compimento  dell’atto  rispetto  alla  naturale  competenza  dell’organo  di  gestione».

L’autorizzazione   assembleare   costituisce   una   condizione   imprescindibile646 _{per la} legittimità  dell’acquisto  di  azioni  proprie  fin  dal  1882:  essa  era  originariamente prevista nell’art.   144   c.co.,   è   stata   poi   confermata   nel   testo   del   Codice   Civile   ed   è   poi   stata   adottata a livello comunitario con la Seconda Direttiva.

L’autorizzazione  assembleare  è  richiesta per molti aspetti della disciplina delle azioni proprie: essa si rende necessaria per l’acquisto  delle  azioni,  per  la  determinazione  delle modalità di alienazione di azioni proprie acquistate in violazione dei requisiti richiesti (art. 2357 c.c.); per autorizzare gli amministratori a disporne (art. 2357-ter c.c.); per determinare le modalità di alienazione di azioni proprie possedute in violazione dei requisiti richiesti (art. 2357-quater c.c.)647_{. Non è invece necessaria per gli acquisti di cui} ai nn. 2  e  4  dell’art.  2357-bis c.c. (acquisti a titolo gratuito o in esecuzione forzata di un credito).

Le ragioni che   giustificano   l’apposizione   di   un   siffatto   limite   all’arbitrio   degli   amministratori648 _{sono riconducibili a diverse istanze di tutela:}

- il  Legislatore,  imponendo  l’intervento  dell’assemblea  dei  soci,  ha  voluto sottrarre il compimento   di   un’operazione   gestoria   agli   amministratori,   subordinandone   la   liceità  al  rilascio  di  un’autorizzazione  da  parte  di  un  organo  diverso649_{. Nonostante} infatti   l’acquisto,   la   rivendita   e   il   compimento   di   altre   operazioni   sulle   azioni proprie si risolvano in mutamenti del patrimonio sociale650_{, l’attribuzione   ai   soli}  

646 _{Definita «una formale, specifica, decisione della collettività dei soci preventivamente} informata e appositamente convocata»: I. MENGHI, L’autorizzazione  assembleare  all’acquisto  di  

azioni proprie, Milano, 1992, 69 ss.

647 _{Questa  l’elencazione  di  F.  CORSI,  op. cit., 254.}

648 _{Infatti,   nonostante   la   chiara   dizione   dell’art.   2380-bis   c.c.   che   sancisce   l’«esclusiva}   competenza  gestoria  agli  amministratori»,  il  ruolo  dell’assemblea  nell’operazione  non  è  affatto   trascurabile sotto il profilo del governo societario: ad essa compete di canalizzare nei confronti dell’organo  amministrativo  le  preferenze  dei  soci  («destinatari  ultimi  del  saldo  netto  generato   dall’attività  d’impresa»)  e  «declinare  la  misura  di  remunerazione  dell’investimento»,  delineando   «le condizioni generali della  partecipazione  all’attività  ed  il  suo  profilo  di  rendimento».  Così  M.   MAUGERI, Considerazioni sul sistema delle competenze assembleari nella s.p.a., in Rivista delle

Società, 2013, 343 ss.

649 _{B. POZZO, op. cit., 208.}

650 _{E vengono per questo considerati atti di gestione di competenza degli amministratori: N. DE} LUCA, La società azionista e il mercato dei propri titoli, Torino, 2012, 43.

amministratori del potere di decidere di queste vicende potrebbe essere fonte di abusi651_;

- l’autorizzazione   assembleare   risulta un idoneo mezzo per assicurare il diritto all’informazione   dei   soci,   fornendo   loro   la   possibilità   di   conoscere,   soppesare, rielaborare e valutare questa scelta gestionale e le relative modalità di implementazione, dal momento che questa costituisce un impiego di risorse finanziarie da loro messe a disposizione   dell’interesse   sociale652_{. La previsione} della  delibera  assembleare  è  dunque  finalizzata  ad  assicurare  che  l’operazione  «sia   oggetto di dibattito e valutazione nella sede più adatta» da parte di tutti gli interessati, che sono chiamati a parteciparvi653_;

- l’attribuzione   della   competenza   all’assemblea si pone inoltre in continuità con la sua  prerogativa  di  disporre  delle  risorse  finanziarie  cui  l’acquisto  di  azioni  proprie   deve rapportarsi: dal momento che all’assemblea  spettano  le  decisioni  riguardanti sia  l’impiego  dell’utile  che  la  formazione  e  l’impiego  delle  riserve654_{, si ritiene che} essa debba esprimere il proprio assenso ad una operazione che assorbe risorse che essi potrebbero destinare ad altri fini (primo fra tutti, la distribuzione a se stessi)655_{; la necessità  dell’autorizzazione  impedirebbe dunque agli amministratori} di procedere ad indebite distribuzioni di utili656_;

- l’acquisto   di   azioni   proprie   esercita   poi   un’indubbia   influenza   sul   piano   organizzativo, come strumento modificativo della composizione della proprietà

651 _{F. CORSI, L’acquisto   di   azioni   proprie   (o   della   società   controllante,   in L’adeguamento   della}  

disciplina delle società per azioni alle direttive comunitarie nel d.p.r. 30/1986, a cura di A. Predieri,

Passigli editori, Firenze, 1987, 253; A. ALBANESE, Acquisto o sottoscrizione di azioni proprie e

responsabilità degli amministratori, in La responsabilità civile, 2005, 455.

652 _{F. CARBONETTI, op. cit., 65; B. POZZO, L’acquisto  di  azioni  proprie.  La  storia  di  un  problema  in}  

un’analisi  di  diritto  comparato, Milano, 2003, 208; P. SANTOSUOSSO, op. cit., 223; I. MENGHI, op. cit., 67;F. LIZZA, op. cit., 7 ss.

653 _{B. POZZO, op. cit., 208; E. SABATELLI, Acquisto di azioni proprie da parte della società}

emittente, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi,

Milano, Giuffrè, 1984, 279; anche secondo S. SCOTTI CAMUZZI, Acquisto delle proprie azioni e

diritti degli azionisti, in Rivista delle società, 1973,   10   l’assemblea   è   stata   scelta   come   «sede  

naturale»   per   l’individuazione   e   risoluzione   di   conflitti   e   contrasti   interni   che   l’operazione   suscita.

654 _{F. CARBONETTI, op. cit., 65; A. DE GREGORIO, Delle società e delle associazione commerciali,} Torino, 1938, 295 ss.; R. MAGGI, op. cit., 807.

655 _{I. MENGHI, op. cit., 67.}

656 _{N. DE LUCA, op. cit., 40 richiamando il quarto considerando della direttiva 77/91/CEE del 13} dicembre 1976.

azionaria657_{: l’autorizzazione  assembleare  costituisce dunque un idoneo strumento} per consentire agli amministratori di «modificare gli assetti proprietari e organizzativi della società»658_.

Ritiene   oggi   pacificamente   la   dottrina   che   l’autorizzazione debba essere concessa dall’assemblea costituita in sede ordinaria (salvo il caso che l’autorizzazione  all’acquisto di  azioni  proprie  sia  parte  integrante  di  una  riduzione  di  capitale  o  che  l’autorizzazione   sia   emanata   ai   sensi   dell’art.   2358   co. 4 c.c.659_{) giacché la fattispecie non viene} ricompresa   nell’elencazione   degli   oggetti   riservati   all’assemblea   straordinaria   di   cui   all’art. 2365 c.c.660