3. Il ruolo strategico rappresentato dalle azioni proprie
3.7 Le azioni proprie e la riduzione di capitale
3.7.2 Riduzione c.d patologica di capitale
Qualora l’acquisto di azioni proprie sia stato effettuato in violazione dei primi tre commi dell’art. 2357 c.c. ovvero qualora una società aperta ricorra ad uno dei casi speciali di acquisto di cui ai nn. 2, 3 e 4 dell’art. 2357-bis c.c. entrando in possesso di azioni proprie per un valore superiore al quinto del suo capitale sociale sottoscritto: la società è costretta a provvedere alla tempestiva598 alienazione della azioni proprie o, in mancanza, al loro annullamento.
La riduzione di capitale in questione consiste in una riduzione nominale, senza rimborso ai soci (per quanto, il rimborso possa considerarsi già avvenuto all’atto dell’acquisto delle azioni proprie, che è assimilabile all’erogazione di un dividendo) e per la quale non è prevista alcuna forma di opposizione a tutela dei creditori (che si configurerebbe inevitabilmente come tardiva, essendo il rimborso dei conferimenti a vantaggio dei soci già avvenuto al momento della riduzione formale di capitale599).
La scelta di imporre la riduzione di capitale adottata dal Legislatore risponde certamente ad esigenze di chiarezza (dal momento che i terzi non verrebbero altrimenti a conoscenza della violazione prima della presentazione della relazione annuale degli amministratori)600 e di tutela dell’integrità e dell’effettività di capitale sociale601; essa
597 Così G. MARGIOTTA – S. PUGLISI, op. cit., 806.
598 Il termine di alienazione in caso di acquisto illegittimo è di un anno (art. 2357 co. 4 c.c.) mentre in caso di illegittimo possesso è pari a tre anni (art. 2357-bis co. 2 c.c.).
599 G. PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G. E. Colombo – G. B. Portale, 2*, Utet, Torino, 1991, 415; G. MARGIOTTA – S. PUGLISI, op. cit., 802; F. CORSI, L’acquisto di azioni proprie (o della società controllante, in L’adeguamento della disciplina
delle società per azioni alle direttive comunitarie nel d.p.r. 30/1986, a cura di A. Predieri, Passigli
editori, Firenze, 1987, 260; parzialmente discorde I. DE SANTIS, op. cit., 22 che ritiene opportuno classificare la riduzione di capitale avvenuta come «reale» visto che i soci, anche se in un istante precedente, hanno comunque beneficiato di una forma di distribuzione.
600 F. CORSI, op. cit., 260;G. PARTESOTTI, op. cit., 414. 601 G. MARGIOTTA – S. PUGLISI, op. cit., 802.
costituisce però un rimedio potenzialmente dannoso per i creditori (cui viene sottratto lo strumento di tutela dell’opposizione)602 ed i soci.
Qualora l’annullamento delle azioni fosse necessitato dal difetto di liberazione delle azioni proprie acquistate, i creditori perderebbero all’atto della riduzione la possibilità di individuare un eventuale acquirente delle azioni che si rendesse responsabile del relativo conferimento603; se invece le azioni fossero state acquistate in difetto di utili, la riduzione eliminerebbe ogni possibilità di realizzare un utile dalla loro alienazione604. I soci al contempo assisterebbero alla distrazione di risorse originariamente deputate allo svolgimento dell’attività sociale, che con la riduzione passerebbero da capitale a quote disponibili605.
Risulta dunque di tutta evidenza che è nell’interesse dei soggetti sopracitati ricorrere, in tutti i casi in cui questa soluzione risulti percorribile, all’alienazione delle azioni606; la quale si ritiene possa validamente aver luogo anche dopo la scadenza del termine prescritto dalla legge607. Per le medesime ragioni alcuni autori ritengono altresì che la società non possa procedere all’annullamento delle azioni prima della scadenza del termine previsto per l’alienazione608.
602 F. CORSI, op. cit., 260; A. A. DOLMETTA, Sulle conseguenze civilistiche dell’acquisto di azioni
proprie compiuto in violazione dei divieti di legge, in Rivista delle società, 1996, 347.
603 A. A. DOLMETTA, op. cit., 358. 604 A. A. DOLMETTA, op. cit., 359. 605 A. A. DOLMETTA, op. cit., 359.
606 Auspica addirittura l’eliminazione dell’obbligo di riduzione del capitale A. A. DOLMETTA, op.
cit., 360 ritenendo opportuno sostituirlo con un obbligo di alienazione più stringente in capo alla
società, che verrebbe reso maggiormente effettivo dall’introduzione di un corrispettivo obbligo di acquisto delle azioni in capo al socio alienante.
607 A. A. DOLMETTA, op. cit., 361; G. PARTESOTTI, op. cit., 414;F. CORSI, op. cit., 260;F. FERRARA jr. – F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, 2011, 426; considera l’annullamento un «rimedio residuale» anche A. ANTONUCCI, Acquisto di azioni proprie: dall’invalidità del
contratto all’obbligo di alienazione, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L.
Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 395.
608 Sottolinea l’importanza di tutelare l’interesse della società ad evitare una riduzione di capitale G. PARTESOTTI, op. cit., 414, che sostiene il ricorso a strumenti alternativi che facciano venire meno la situazione antigiuridica; concorde A. A. DOLMETTA, op. cit., 364 ss. Contra N. DE LUCA, La società azionista e il mercato dei propri titoli, Torino, 2012, 219; F. CARBONETTI,
L’acquisto di azioni proprie, Giuffrè, Milano, 1988, 120. Opera invece una distinzione G.
MARGIOTTA – S. PUGLISI, op. cit., 802 ss. il quale ritiene che la società possa validamente annullare le azioni proprie anticipatamente solo in caso di illegittimo possesso (ossia prima del termine triennale) e non anche in caso di illegittimo acquisto.
L’estremità della riduzione del capitale ha portato la dottrina609 a ritenere ammissibili alcuni rimedi alternativi che riescano a riportare il possesso delle azioni proprie in un’area di legittimità senza però ridurre la garanzia rappresentata dal capitale, come ad esempio:
- la disposizione di un aumento di capitale a pagamento, che abbia l’effetto di ridurre la quota proporzionale di azioni proprie sul totale del capitale sottoscritto; - l’impiego di eventuali utili distribuibili o riserve indisponibili a liberazione delle
azioni scoperte, in qualità di autoconferimento, a fronte delle azioni proprie non liberate detenute;
- l’assegnazione gratuita (in luogo dell’alienazione) delle azioni proprie ai soci, che assumerà la valenza di dividendo non in contanti;
- la destinazione di sopravvenuti utili distribuibili o riserve indisponibili alla riserva indisponibile istituita per le azioni proprie in portafoglio, per coprire l’intero valore rappresentato dalle azioni proprie detenute;
- il rilascio di un’autorizzazione assembleare successiva che sani l’acquisto effettuato dagli amministratori, pur in assenza di una specifica esplicitazione della volontà sociale in tal senso.
Qualora a seguito delle violazioni degli artt. 2357 e 2357-bis non si provveda all’alienazione delle azioni e per esse non siano state adottate soluzioni alternative, si ritiene che l’assemblea chiamata a disporre l’annullamento delle azioni e la conseguente riduzione di capitale sia quella convocata in sede ordinaria610, potendosi in questo senso portare il carattere obbligatorio della riduzione (che giustificherebbe l’intervento dell’assemblea ordinaria così come disposto dall’art. 2446 co. 2 c.c.), nonché la generale competenza dell’assemblea ordinaria a disporre delle azioni proprie.
609 F. CARBONETTI, op. ult. cit., 112; N. DE LUCA, op. ult. cit., 219; A. A. DOLMETTA, op. cit., 365 ss.; G. PARTESOTTI, op. cit., 414.
610 F. FERRARA jr. – F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, 2011, 426 (nota n. 3); G. PARTESOTTI, op. cit., 416; F. CORSI, op. cit., 259.