2. L’evoluzione storica della disciplina italiana e comunitaria
2.5 La riforma societaria del 2003
La disciplina delle azioni proprie è stata solo tangenzialmente modificata dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 con cui si è provveduto ad una «riforma organica delle società di capitali e società cooperative». Le innovazioni più significative326 hanno investito l’art.
323 Che, come ben osserva Arrigoni: «Il valore dei titoli da annullare mediante riscatto… viene per così dire “cristallizzato” e bloccato al prezzo di costo dei medesimi»; A. ARRIGONI, op. cit., 459.
324 Art. 2359-quinquies - Sottoscrizione di azioni o quote della società controllante: «La società controllata non può sottoscrivere azioni o quote della società controllante.
Le azioni o quote sottoscritte in violazione del comma precedente si intendono sottoscritte e devono essere liberate dagli amministratori, che non dimostrino di essere esenti da colpa. Chiunque abbia sottoscritto il nome proprio, ma per conto della società controllata, azioni o quote della società controllante è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio. Della liberazione delle azioni o quote rispondono solidalmente gli amministratori della società controllata che non dimostrino di essere esenti da colpa».
325 A. ARRIGONI, op. cit., 460.
326 Meritano solo una breve citazione le modifiche apportate agli artt. 2357-bis e 2357-quater c.c.: nel primo caso la disciplina derogatoria prevista per gli acquisti di azioni proprie avvenuta
2357-ter c.c.: al comma 1 è stato aggiunto questo secondo periodo: «A tal fine possono essere previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma dell'articolo 2357, operazioni successive di acquisto ed alienazione». Il Legislatore ha così consacrato la legittimità di una «pluralità di negozi di acquisto … e di alienazione … compiuti in via ripetuta e successiva su base rotativa»327 contenuti in un’unica deliberazione assembleare (della durata massima di diciotto mesi, in linea con quanto previsto dall’art. 2357 co. 2 c.c.). Sulla legittimità del trading era intervenuto contemporaneamente anche il Legislatore comunitario con la direttiva 2003/6/CEE del 28 gennaio 2003 per la disciplina degli abusi e manipolazioni di mercato: è stata in tal modo sancita la piena legittimità sotto il profilo economico delle operazioni di «stabilizzazione degli strumenti finanziari o il commercio in azioni proprie o in programmi di riacquisto»328, confermata dall’esenzione prevista dall’art. 8329 della medesima direttiva.
Un’ulteriore novità ha investito la facoltà di sottoscrivere proprie azioni, considerato da alcuni «strumento di desiderabile incremento della flessibilità di gestione finanziaria»330: il secondo comma dell’art. 2357-ter c.c. introduce la possibilità di assegnare alle azioni proprie il diritto di opzione, qualora la società disponga: «Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono
in occasione di successione universale o fusione è stata estesa anche alla scissione; nel secondo caso l’incipit dell’art. 2357-quater è stato integrato per tenere conto della possibilità (introdotta proprio con d.lgs. 6/2003) che la società sottoscriva azioni proprie esercitando il diritto d’opzione di cui all’art. 2357-ter comma 2 novellato. Sono state inoltre introdotte nuove disposizioni che «toccano direttamente il tema delle azioni proprie per individuarne alcune ipotesi particolari», come gli artt. 2437-quater (sull’acquisto dal socio recedente), 2437-sexies (sul riscatto delle azioni) e 2355 c.c. (sull’acquisto di azioni proprie in presenza di clausola di gradimento o limitazioni al trasferimento mortis causa, come osservato da M. BIONE, Sub. artt.
2357-2358, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Nicolini – A. Stagno d’Alcontres,
Napoli, Jovene, 2004, 352.
327 L. ARDIZZONE, L’informazione al mercato nel «trading» di azioni proprie, in Analisi Giuridica
dell`Economia, 2013, 1 289.
328 Trentatreesimo considerando della direttiva 2003/6/CEE del 28 gennaio 2003.
329 Art. 8: «I divieti imposti dalla presente direttiva non si applicano né alle negoziazioni di azioni proprie effettuate nell'ambito di programmi di riacquisto di azioni proprie né alle operazioni di stabilizzazione di uno strumento finanziario, a condizione che tali negoziazioni si svolgano in conformità delle disposizioni di applicazione adottate secondo la procedura di cui all'articolo 17, paragrafo 2».
330 S. A. CERRATO, Le azioni proprie tra diritto interno riformato e prospettive comunitarie, in
attribuiti proporzionalmente alle altre azioni; l'assemblea può tuttavia, alle condizioni previste dal primo e secondo comma dell'articolo 2357, autorizzare l'esercizio totale o parziale del diritto di opzione (…)». Viene dunque consentita per questa via la sottoscrizione di azioni proprie (per la quale era previsto un divieto assoluto nella disciplina nazionale previgente331 e quella comunitaria332), che resta dunque preclusa solo «nelle ipotesi in cui la società non possegga azioni proprie ed intenda sottoscrivere un proprio aumento di capitale»333; anche l’esercizio del diritto d’opzione deve però esercitarsi nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili e deve risultare rispettato anche all’esito della sottoscrizione il limite del decimo del capitale334.
Un’ulteriore deroga rispetto alle condizioni di cui art. 2357 co. 3 c.c. è stata prevista con il rinnovamento della disciplina in tema di procedimento di liquidazione335: è stato infatti previsto che la società debba acquistare le azioni del socio recedente anche in deroga alle regole ordinarie qualora le azioni del socio recedente rimangano inoptate dagli altri soci e gli amministratori non siano riusciti a collocarle presso terzi; questa disposizione, enunciata a garanzia dell’effettività del diritto di recesso del socio, fa infatti
331 Mentre ora l’incipit dell’art. 2357-quater recita: «Salvo quanto previsto dall'articolo 2357-ter, comma secondo, la società non può sottoscrivere azioni proprie (…)».
332 La citata contrarietà di una tale disposizione al rigoroso divieto di sottoscrizione sancito dall’art. 18 della Seconda direttiva obbligherebbe il giudice in sede di impugnazione a dover disapplicare la norma nazionale: in questo senso S. A. CERRATO, op. cit., 439 e O. CAGNASSO, Le
operazioni sulle proprie azioni, in Le nuove s.p.a., a cura di CAGNASSO – PANZANI, Bologna, 2010,
444. Contra A. ANTONUCCI, La disciplina della detenzione di azioni proprie, in Problemi in tema di
formazione del capitale e operazioni sulle azioni proprie, a cura di A. Patroni Griffi – L. Buttaro,
Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 1993, 150 (nota n. 28) che non esclude che l’attribuzione del diritto d’opzione sia contrario allo spirito della direttiva: il mancato esplicito collegamento tra gli artt. 18 (divieto di sottoscrizione) e 22, paragrafo 2, lett. a) (che prevede «in ogni caso» la sospensione del solo diritto di voto) potrebbe lasciare spazio all’attribuibilità del diritto di opzione alla società, la quale sarebbe solo interdetta dall’esercitarlo.
333 Così G. MARGIOTTA – S. PUGLISI, Riflessioni in tema di azioni proprie, in Rivista del notariato, 2009, III, 800.
334 A tal proposito gli amministratori devono prestare particolare attenzione alle previsioni di adesione al programma di sottoscrizione: se infatti «è prevista la scindibilità dell’aumento di capitale … l’operazione potrebbe comportare il superamento della soglia del dieci percento qualora l’aumento non venga sottoscritto per intero»: così G. MARGIOTTA – S. PUGLISI,
Riflessioni in tema di azioni proprie, in Rivista del notariato, 2009, III, 799.
335 Art. 2537-quater co. 5 c.c.: «In caso di mancato collocamento ai sensi delle disposizioni dei commi precedenti, le azioni del precedente vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società utilizzando riserve disponibili anche in deroga a quanto previsto dal terzo comma dell'articolo 2357».
riferimento ad una situazione di necessità nella quale non è ravvisabile un pericolo di (premeditata) compromissione dell’integrità del capitale sociale e la deroga prevista appare pertanto giustificata.
E’ stata infine inserita tra le deroghe previste dall’art. 2357-bis c.c. l’acquisto di azioni proprie avvenuto a seguito di scissione (accanto ai casi di successione universale e fusione).