2. L’evoluzione storica della disciplina italiana e comunitaria
2.7 La traduzione nel d.lgs 4 agosto 2008, n 142
2.7.2. L’abolizione del divieto di assistenza finanziaria
La disciplina delle altre operazioni sulle proprie azioni contenuta nell’art. 2358 c.c.367 è stata rivoluzionata e non comporta più l’assoluto divieto di assistenza finanziaria
363 E a tal proposito non risulta chiaro se ad egli si debba applicare il regime di cui art. 2462 c.c. pena la perdita del beneficio della responsabilità limitata: se lo chiedono N. ABRIANI, op. cit., 250 e A. DENTAMARO, op. cit., 214.
364 Così N. DE LUCA, op. cit., 453.
365 Risultato «paradossale» secondo N. ABRIANI, op. cit., 247 ss. 366 N. DE LUCA, op. cit., 453.
367 Art. 2358 c.c.: «La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.
Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria.
Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l'operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di
(enunciato nel primo comma ma subito smentito dal prosieguo della norma368): la società può ora accordare prestiti e fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni nel rispetto di alcune condizioni e previa redazione a cura degli amministratori di una relazione che illustri l’operazione sotto il profilo giuridico ed economico369, le ragioni e gli obiettivi alla base di essa, nonché ogni eventuale rischio
credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l'assemblea. Il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l'iscrizione nel registro delle imprese.
In deroga all'articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l'acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell'articolo 2357 e 2357-bis l'assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all'articolo 2437-ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea.
Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo comma attesta altresì che l'operazione realizza al meglio l'interesse della società.
L'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell'eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell'articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.
La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.
Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.
Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis».
368 Scelta definita da Spolidoro un «paradosso di Epimenide» e che non sembra assurgere a regola generale, riducendo a mera eccezione i casi in cui ricorrano le condizioni di cui ai commi seguenti: così M. S. SPOLIDORO, op. cit., 74 e R. ANNARATONE, La nuova disciplina dei
conferimenti in natura senza stima, degli acquisti e delle altre operazioni su azioni proprie. Altre operazioni sulle proprie azioni, in Le nuove leggi civili commentate, 2009, 456; contra V. SALAFIA, Il nuovo art. 2358 c.c. e la relazione con l’art. 2501-bis c.c., in Le Società, 2009, 575, che considera
il divieto generale ancora operante e derogato in «particolari condizioni di fatto».
369 Si ritiene che la giustificazione dell’operazione debba rispondere soprattutto all’interesse della società, che può essere quello di un cambiamento di gestione dell’impresa o il perseguimento di finalità che non si sposano più con l’inclinazione dei soci di maggioranza al disinvestimento: così V. SALAFIA, op. ult. cit., 576.
connesso; la norma aggiunge inoltre che l’operazione deve avvenire «a condizioni di mercato», locuzione da qualcuno370 ritenuta ambigua e poco rispondente alle esigenze fattuali delle società che ricorrono all’assistenza finanziaria.
La presenza della relazione è funzionale a garantire un’esauriente informazione sull’operazione, necessaria in special modo all’assemblea straordinaria371 per concedere l’autorizzazione agli amministratori; è stato tuttavia osservato372 che il comma 2 dell’art. 2358 andrebbe coordinato con la previsione di cui art. 2364 co.1 n. 5, che richiede un’espressa previsione statutaria per legittimare l’autorizzazione data dall’assemblea agli amministratori per il compimento di atti gestori. La scelta di affidare la competenza all’assemblea in convocazione straordinaria è stata giustificata nella relazione al d.lgs. 142/2008 con la coerenza rispetto ad altre disposizioni che richiamano l’art. 40 paragrafo 2 direttiva 77/91/CEE373; secondo altri ad assumere rilievo sarebbe invece il contenuto della deliberazione374 . In ogni caso si tratta di una materia speciale «che si aggiunge a quelle indicate nell’art. 2365 comma 1 c.c.»375.
Le condizioni poste alla concessione dell’assistenza finanziaria ricalcano in parte lo schema previsto per l’acquisto delle proprie azioni, come dimostra la previsione del limite costituito dagli utili distribuibili e dalle riserve disponibili376 nonché la sopracitata autorizzazione assembleare; in particolare la previsione della costituzione di una riserva
370 N. ABRIANI, op. cit., 252 che parla addirittura di ipocrisia «in quanto difficilmente il beneficiario dell’assistenza finanziaria si sarebbe rivolto alla società se il prestito fosse stato effettivamente accordato a condizioni di mercato».
371 Assemblea tramite la quale i soci possono esprimersi sull’opportunità dell’operazione limitandosi a concedere o negare l’autorizzazione così come risultante dal progetto degli amministratori contenuto nella relazione, mancando dunque un coinvolgimento più completo: così N. ABRIANI, op. cit., 253.
372 P. CARRIERE, La nuova disciplina dell’assistenza finanziaria, in Le Società, 2010, 8.
373 Che nulla dispone circa il quorum costitutivo e richiede che la deliberazione sia approvata con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea, ovvero concede ai singoli Stati membri di richiedere un quorum costitutivo di almeno la metà del capitale sociale e deliberativo a maggioranza semplice.
374 Che configurerebbe un’operazione straordinaria o estranea all’effetto sociale o, ancora, anomala nelle ipotesi formulate da V. SALAFIA, Il nuovo art. 2358 c.c. e la relazione con l’art.
2501-bis c.c., in Le Società, 2009, 575. Per O. CAGNASSO, Le operazioni sulle proprie azioni, in Le nuove s.p.a., a cura di CAGNASSO – PANZANI, Bologna, 2010, 447 invece, il richiamo
all’assemblea straordinaria garantisce «l’applicazione di maggioranze qualificate».
375 V. SALAFIA, Il nuovo art. 2358 c.c. e la relazione con l’art. 2501-bis c.c., in Le Società, 2009, 575. 376 Tenendosi a tal fine conto anche delle azioni proprie già acquistate e non potendosi ricorrere alla riserva indisponibile all’uopo creata: così V. SALAFIA, op. ult. cit., 576.
indisponibile377 e la condizione che impedisce di ridurre l’attivo netto nei termini suesposti confermano che la disciplina dell’art. 2358 c.c. trova la sua ratio nella tutela dell’integrità del capitale sociale378.
Il comma settimo dell’art. 2358 c.c. continua ad imporre un rigido divieto all’accettazione in garanzia di azioni proprie da parte della società emittente, nonostante parte della dottrina non ravvisi in questo mantenimento una giustificazione ragionevole379 e nonostante la relazione ministeriale giustifichi la mancata estensione dell’abolizione del divieto con l’assenza di benefici sull’incentivazione al cambiamento della struttura proprietaria.
Se il riferimento dell’ultimo comma all’art. 2391-bis c.c. viene uniformemente380 interpretato come un obbligo aggiuntivo, nel caso di operazioni di assistenza finanziaria intercorse con parti correlate, di fornire le ulteriori informazioni prescritte per assicurare la trasparenza e la correttezza dell’operazione, lo stesso non si può affermare per il riferimento al 2501-bis c.c.: secondo alcuni381 qualora la fusione con indebitamento sia preceduta da prestazione di garanzie o fornitura di finanziamenti,
377 Riserva indisponibile che andrà iscritta al passivo per bilanciare l’iscrizione del relativo credito nell’attivo patrimoniale (o se si tratti di finanziamento o prestazioni di garanzie, nei conti d’ordine): V. SALAFIA, op. ult. cit., 576.
378 R. ANNARATONE, La nuova disciplina dei conferimenti in natura senza stima, degli acquisti e
delle altre operazioni su azioni proprie. Altre operazioni sulle proprie azioni, in Le nuove leggi civili commentate, 2009,454; P. CARRIERE, La nuova disciplina dell’assistenza finanziaria, in Le Società,
2010, 9 ss.
379 È stato infatti osservato come il presente divieto costituisse corollario necessario al più ampio divieto di assistenza finanziaria e una volta caduto quest’ultimo risulti difficile intravedere le ragioni del mantenimento del primo, atteso che la stessa seconda direttiva, all’art. 24, già nel 1977 equiparava sostanzialmente l’accettazione in garanzia e l’acquisto di azioni proprie (di cui art. 19 medesima direttiva). Così CONFINDUSTRIA, Schema di decreto legislativo
per l’attuazione della Direttiva 2006/68/CE, che modifica la Direttiva 77/91/CE sulla costituzione delle società per azioni e sulla salvaguardia e modificazioni del loro capitale sociale. Osservazioni di Confindustria, 30 maggio 2008, in www.confindustria.it, 10; R. ANNARATONE, op. cit., 461.
380 N. ABRIANI, op. cit., 256; R. ANNARATONE, op. cit., 460; V. SALAFIA, op. ult. cit., 577; M. S. SPOLIDORO, op. cit., 75.
381 Come sostenuto da P. CARRIERE, op. cit., 13, secondo cui «le genuine operazioni di mlbo [merger leveraged buyout] risulteranno di per sé e necessariamente rispettose del nuovo divieto condizionato» di cui art. 2358 c.c. Concordi anche N. ABRIANI, op. cit., 256, A. DENTAMARO, op.
cit., 225 e V. SALAFIA, op. ult. cit., 577 ss., secondo cui il rispetto di entrambe le discipline è il solo
modo di tutelare adeguatamente gli interessi di creditori e soci di minoranza nell’ipotesi che alla fornitura di finanziamenti o garanzie per l’acquisto di azioni di una società segua l’incorporazione di quest’ultima, realizzandosi così al contempo un’ipotesi di fusione con indebitamento e di assistenza finanziaria.
l’intero procedimento richiede il rispetto delle regole di entrambe le norme; secondo altri382 invece il richiamo sarebbe idoneo ad escludere la fattispecie del merger
leveraged buyout dalle ipotesi di assistenza finanziaria, disponendo l’applicazione del regime di cui art. 2358 c.c. solo ai casi che non costituiscano anche fattispecie di mlbo.