2. L’evoluzione storica della disciplina italiana e comunitaria
2.3 La seconda direttiva comunitaria in materia societaria
2.3.1 Il divieto di sottoscrizione
L’art. 18 della direttiva 77/91/CEE enuncia il divieto assoluto di sottoscrizione di azioni proprie171, tanto in sede di costituzione quanto di aumento di capitale, effettuata sia dalla società sia da un terzo in nome proprio ma per conto della società.
La vera portata innovativa di questa norma non consiste in verità nell’imposizione di un divieto prima sconosciuto all’ordinamento italiano, quanto più nelle conseguenze che la norma riconduce alla violazione del divieto in esame172 ossia:
- l’acquisto in via definitiva delle azioni in capo al terzo che le abbia acquistate per conto della società
- e l’obbligo per i sottoscrittori dell’atto costitutivo o dallo statuto, i promotori, i soci fondatori (in caso di costituzione) e gli amministratori (in caso di aumento di capitale) di liberare tali azioni.
L’assolutezza di questo divieto non sembra a parere di qualcuno173 facilmente conciliabile con la relatività del divieto di acquisto di azioni proprie disciplinato dagli articoli seguenti. E’ stato infatti osservato come il divieto di sottoscrizione non possa trovare giustificazione in considerazioni di ordine sistematico, giacché la pericolosità ed i rischi «a carico della reale consistenza patrimoniale della società, nonché della regolare funzionamento della stessa» insiti nell’operazione di sottoscrizione di azioni proprie
170 Così L. BUTTARO – A. PATRONI GRIFFI, op. cit., X ss.
171 Art. 18: «1. La società non può sottoscrivere azioni proprie.
2. È considerato sottoscrittore per conto proprio chiunque abbia sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società, azioni di questa ultima.
3. Le persone o società di cui all’articolo 3, lettera i) o, in caso di aumento del capitale sottoscritto, i membri dell’organo di amministrazione o di direzione sono tenuti a liberare le azioni sottoscritte in violazione del presente articolo.
La legislazione di uno Stato membro può tuttavia prevedere che ogni interessato potrà liberarsi da tale obbligo dimostrando che non gli si può imputare personalmente alcuna colpa».
172 L. GIORGIO, Sottoscrizioni di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 247 ss.
sarebbero parimenti ravvisabili in quella di acquisto: avendo il Legislatore comunitario attenuato il divieto di acquisto con l’apposizione di alcune condizioni, ragioni di ordine sistematico suggerirebbero di consentire, in presenza dei medesimi requisiti, l’operazione di sottoscrizione174. La sola motivazione della tutela dell’integrità del capitale a favore dei terzi non è quindi sufficiente a spiegare la disparità di trattamento, che va invece ricercata partendo dal concetto di «integrale liberazione»175.
Dunque il divieto di sottoscrizione (assoluto) non dovrebbe essere letto in contrapposizione al divieto di acquisto (relativo), ma in armonia con il divieto di acquisto di azioni non interamente liberate176 e l’occasione della costituzione (o dell’aumento di
capitale) dovrebbero essere viste come occasioni per la società di raccogliere nuove risorse dall’esterno da immettere nel circuito aziendale (come confermato nell’ordinamento italiano anche dall’art. 2438 c.c. che vieta alla società di dar luogo ad aumenti di capitale quando non siano state liberate le azioni già in circolazione)177.
Se quindi il Legislatore comunitario permettesse ad una società, in sede di aumento di capitale, di sottoscrivere le azioni eventualmente inoptate accantonando utili e riserve disponibili, non metterebbe in pericolo le garanzie dei creditori (che anzi assistono con piacere al passaggio a capitale di risorse che potevano essere destinate a dividendi) ma snaturerebbe la funzione dell’istituto dell’aumento di capitale178.
Un’ulteriore ragione a sostegno del divieto di sottoscrizione è la tutela dei soci di minoranza, che potrebbero subire un pregiudizio patrimoniale e “amministrativo” dalla successiva alienazione delle azioni a condizioni sfavorevoli179.
Qualora il divieto di sottoscrizione sia stato violato dalla società per mezzo di un’interposta persona, che abbia agito in proprio nome ma per conto di essa, la direttiva prescrive una sanzione che, pur evitando di comminare l’invalidità, «preferisce privare l’operazione della sua potenzialità dannosa, modificandola in maniera che non sia più
174 L. GIORGIO, op. cit.,257.
175 Questo, nonostante nella direttiva 77/91/CEE non si rinvenga alcun riferimento alla parità di trattamento, come osservato da E. SABATELLI, Alcuni profili della disciplina dell’acquisto di
azioni proprie: le condizioni di legittimità dell’acquisizione, in Problemi in tema di formazione del capitale e operazioni sulle azioni proprie, a cura di A. Patroni Griffi – L. Buttaro, Edizioni
scientifiche italiane, Napoli, 1993, 92.
176 Il requisito dell’integrale liberazione è previsto infatti dall’art. 19, paragrafo 1, lettera d): «L’operazione può riguardare soltanto azioni interamente liberate».
177 L. GIORGIO, op. cit., 259 ss. 178 L. GIORGIO, op. cit., 260. 179 L. GIORGIO, op. cit., 261.
idonea a ledere gli interessi protetto dall’articolo in esame»180 , allo stesso tempo mantenendo la validità del conferimento (ancorché promesso) a favore della società: tali azioni entrano a tutti gli effetti nella sfera giudica del c.d. “sottoscrittore materiale” e perde di validità il rapporto sottostante tra società e sottoscrittore.
Il paragrafo 3 si occupa invece di disciplinare la liberazione delle azioni, sia nel caso esse siano sottoscritte in nome e per conto della società, sia per mezzo di un terzo che agisca per conto della società: questo obbligo grava nei confronti di soci fondatori, promotori e amministratori, ritenuti responsabili della violazione del divieto di sottoscrizione. Quanto all’attribuzione della titolarità delle azioni sottoscritte in nome e per conto della società, essa potrebbe venire attribuita tanto agli obbligati al conferimento quanto alla società stessa in quanto azioni acquistate a titolo gratuito, pur nei limiti di cui al successivo art. 20 paragrafo 2181.