Il divieto di sottoscrizione

L’art.   18   della   direttiva   77/91/CEE enuncia il divieto assoluto di sottoscrizione di azioni proprie171_{, tanto in sede di costituzione quanto di aumento di capitale, effettuata} sia dalla società sia da un terzo in nome proprio ma per conto della società.

La vera portata innovativa di questa norma  non  consiste  in  verità  nell’imposizione  di   un  divieto  prima  sconosciuto  all’ordinamento  italiano,  quanto  più  nelle  conseguenze  che   la norma riconduce alla violazione del divieto in esame172 _ossia:

- l’acquisto  in  via  definitiva  delle  azioni  in  capo  al  terzo che le abbia acquistate per conto della società

- e  l’obbligo  per  i  sottoscrittori  dell’atto  costitutivo  o  dallo  statuto,  i  promotori,  i  soci   fondatori (in caso di costituzione) e gli amministratori (in caso di aumento di capitale) di liberare tali azioni.

L’assolutezza   di   questo   divieto   non   sembra   a   parere   di   qualcuno173 _facilmente conciliabile con la relatività del divieto di acquisto di azioni proprie disciplinato dagli articoli   seguenti.   E’   stato   infatti   osservato   come   il divieto di sottoscrizione non possa trovare giustificazione in considerazioni di ordine sistematico, giacché la pericolosità ed i rischi «a carico della reale consistenza patrimoniale della società, nonché della regolare funzionamento della stessa» insiti   nell’operazione   di   sottoscrizione di azioni proprie

170 _{Così L. BUTTARO – A. PATRONI GRIFFI, op. cit., X ss.}

171 _{Art. 18: «1. La società non può sottoscrivere azioni proprie.}

2. È considerato sottoscrittore per conto proprio chiunque abbia sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società, azioni di questa ultima.

3.   Le   persone   o   società   di   cui   all’articolo   3,   lettera   i)   o,   in   caso   di   aumento   del   capitale sottoscritto,   i   membri   dell’organo   di   amministrazione   o   di   direzione   sono   tenuti   a   liberare   le   azioni sottoscritte in violazione del presente articolo.

La legislazione di uno Stato membro può tuttavia prevedere che ogni interessato potrà liberarsi da tale obbligo dimostrando che non gli si può imputare personalmente alcuna colpa».

172 _{L. GIORGIO, Sottoscrizioni di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a} cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 247 ss.

sarebbero parimenti ravvisabili in quella di acquisto: avendo il Legislatore comunitario attenuato  il  divieto  di  acquisto  con  l’apposizione  di  alcune  condizioni,  ragioni  di  ordine   sistematico suggerirebbero di consentire, in presenza dei medesimi requisiti, l’operazione   di   sottoscrizione174_{. La   sola   motivazione   della   tutela   dell’integrità   del}   capitale a favore dei terzi non è quindi sufficiente a spiegare la disparità di trattamento, che va invece ricercata partendo dal concetto di «integrale liberazione»175_.

Dunque il divieto di sottoscrizione (assoluto) non dovrebbe essere letto in contrapposizione al divieto di acquisto (relativo), ma in armonia con il divieto di acquisto di azioni non interamente liberate176 _{e   l’occasione   della   costituzione   (o   dell’aumento   di}  

capitale) dovrebbero essere viste come occasioni per la società di raccogliere nuove risorse   dall’esterno   da   immettere nel circuito aziendale (come confermato nell’ordinamento  italiano  anche  dall’art.  2438  c.c.  che  vieta  alla  società di dar luogo ad aumenti di capitale quando non siano state liberate le azioni già in circolazione)177_.

Se quindi il Legislatore comunitario permettesse ad una società, in sede di aumento di capitale, di sottoscrivere le azioni eventualmente inoptate accantonando utili e riserve disponibili, non metterebbe in pericolo le garanzie dei creditori (che anzi assistono con piacere al passaggio a capitale di risorse che potevano essere destinate a dividendi) ma snaturerebbe  la  funzione  dell’istituto  dell’aumento di capitale178_.

Un’ulteriore ragione a sostegno del divieto di sottoscrizione è la tutela dei soci di minoranza, che potrebbero subire un pregiudizio patrimoniale e  “amministrativo”  dalla   successiva alienazione delle azioni a condizioni sfavorevoli179_.

Qualora il divieto di sottoscrizione sia stato violato dalla società per mezzo di un’interposta  persona,  che  abbia  agito  in  proprio  nome  ma  per  conto  di  essa,  la  direttiva   prescrive  una  sanzione  che,  pur  evitando  di  comminare  l’invalidità,  «preferisce  privare   l’operazione della sua potenzialità dannosa, modificandola in maniera che non sia più

174 _{L. GIORGIO, op. cit.,257.}

175 _{Questo, nonostante nella direttiva 77/91/CEE non si rinvenga alcun riferimento alla parità di} trattamento, come osservato da E. SABATELLI, Alcuni   profili   della   disciplina   dell’acquisto   di  

azioni proprie:  le  condizioni  di  legittimità  dell’acquisizione,  in Problemi in tema di formazione del capitale e operazioni sulle azioni proprie, a cura di A. Patroni Griffi – L. Buttaro, Edizioni

scientifiche italiane, Napoli, 1993, 92.

176 _{Il   requisito   dell’integrale   liberazione   è   previsto   infatti   dall’art.   19,   paragrafo   1,   lettera   d):}   «L’operazione  può  riguardare  soltanto  azioni  interamente  liberate».

177 _{L. GIORGIO, op. cit., 259 ss.} 178 _{L. GIORGIO, op. cit., 260.} 179 _{L. GIORGIO, op. cit., 261.}

idonea   a   ledere   gli   interessi   protetto   dall’articolo   in   esame»180 _{, allo stesso tempo} mantenendo la validità del conferimento (ancorché promesso) a favore della società: tali azioni   entrano   a   tutti   gli   effetti   nella   sfera   giudica   del   c.d.   “sottoscrittore   materiale” e perde di validità il rapporto sottostante tra società e sottoscrittore.

Il paragrafo 3 si occupa invece di disciplinare la liberazione delle azioni, sia nel caso esse siano sottoscritte in nome e per conto della società, sia per mezzo di un terzo che agisca per conto della società: questo obbligo grava nei confronti di soci fondatori, promotori e amministratori, ritenuti responsabili della violazione del divieto di sottoscrizione.  Quanto  all’attribuzione  della  titolarità  delle  azioni  sottoscritte  in  nome  e   per conto della società, essa potrebbe venire attribuita tanto agli obbligati al conferimento quanto alla società stessa in quanto azioni acquistate a titolo gratuito, pur nei limiti di cui al successivo art. 20 paragrafo 2181_.