2. L’evoluzione storica della disciplina italiana e comunitaria
2.6 La direttiva comunitaria del 2006
La direttiva 2006/68/CEE del 6 settembre 2006 ha modificato il testo della seconda direttiva in materia societaria 1977/91/CEE introducendo importanti innovazioni in tema di conferimenti non in contanti, azioni proprie e assistenza finanziaria. L’innovazione in materia di azioni proprie336 è stata stimolata dall’esigenza di «accrescere la flessibilità e (…) ridurre gli oneri amministrativi a carico delle società, le quali devono poter reagire rapidamente agli sviluppi del mercato che incidano sul prezzo delle loro azioni» nonché di «rafforzarne la flessibilità con riguardo ai cambiamenti nella struttura proprietaria»337.
Sono stati in questa sede modificati i paragrafi n. 1 degli artt. 19 e 23 ed è stato introdotto ex novo l’art. 23-bis in materia di altre operazioni sulle proprie azioni con parti correlate, modifiche che testimoniano il «minor sfavore mostrato dal legislatore sovranazionale nei confronti delle operazioni sulle azioni proprie»338.
Le principali innovazioni che hanno investito l’art. 19339 (alcune delle quali sono state condivise dal gruppo di lavoro SLIM340, dal gruppo di esperti HLG341 e dalla Commissione342) sono:
336 Tesa, secondo N. ABRIANI, Il capitale sociale dopo la “nuova” seconda direttiva e d.lg. 4 agosto
2008, n. 142: sulla c.d. «semplificazione» della disciplina dei conferimenti in natura, dell’acquisto di azioni proprie e del divieto di assistenza finanziaria, in Rivista di diritto dell’impresa, 2009, 245 ss.,
ad avvicinare gli ordinamenti societari europei a quelli nordamericani alleggerendo l’impostazione restrittiva della seconda direttiva originaria.
337 Quarto e quinto considerando della direttiva 2006/68/CEE del 6 settembre 2006. 338 E. CERVIO, Passa il diritto di acquisto di azioni proprie, in Guida al diritto, 2008, 91. 339 Art. 1 n. 4 direttiva 2006/68 CEE: «All’articolo 19, il paragrafo 1 è sostituito dal seguente: “Fatti salvi il principio della parità di trattamento di tutti gli azionisti che si trovano in condizioni identiche, e la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di
a. l’esplicitazione del principio di parità di trattamento tra gli azionisti;
b. l’eliminazione del limite del decimo del capitale imposto per l’acquisto e detenzione delle azioni proprie;
c. l’estensione dell’orizzonte temporale di validità della autorizzazione assembleare, che passa da diciotto mesi a cinque anni.
Accanto a queste modifiche, che verranno recepite da tutti gli Stati membri, il Legislatore comunitario prevede poi un’elencazione di altre condizioni che potranno essere facoltativamente disposte dai singoli Stati come limite all’acquisto di azioni proprie, come ad esempio: la possibilità che l’ammontare e i termini dell’operazione d’acquisto risultino direttamente dall’atto costitutivo o dallo statuto, la possibilità che gli Stati membri reintroducano un limite quantitativo alle azioni da acquistare in ogni caso non inferiore al limite del 10% del capitale sociale (appena abrogato), l’introduzione di obblighi di informazione e pubblicità supplementari, … .
La modifica della disposizione riguardante l’assistenza finanziaria343 invece sembra costituire un mutamento d’impostazione nella considerazione che il Legislatore ha di
mercato), lo Stato membro può autorizzare una società ad acquisire azioni proprie, o direttamente o tramite una persona che agisca in nome proprio ma per conto di tale società. Nella misura in cui tali acquisizioni sono autorizzate, gli Stati membri le subordinano alle seguenti condizioni:
a) l’autorizzazione è accordata dall’assemblea, che ne determina modalità e condizioni, in particolare il numero massimo di azioni da acquisire, il periodo per cui è accordata l’autorizzazione, la cui durata massima sarà determinata dalla legislazione nazionale ma che, in ogni caso, non può essere superiore a 5 anni e, in caso di acquisizione a titolo oneroso, il corrispettivo minimo e il corrispettivo massimo. I membri dell’organo di amministrazione o di direzione si assicurano che, per ogni acquisizione autorizzata, siano rispettate le condizioni di cui alle lettere b) e c);
b) le acquisizioni, ivi comprese le azioni acquisite in precedenza dalla società e detenute nel suo portafoglio, nonché le azioni acquisite da una persona che agisca in nome proprio ma per conto della società non possono avere l’effetto di diminuire l’attivo netto al di sotto dell’importo di cui all’articolo 15, paragrafo 1, lettere a) e b);
c) l’operazione può riguardare soltanto azioni interamente liberate.
Gli Stati membri possono inoltre subordinare le acquisizioni di cui al primo comma ad una delle seguenti condizioni: (…)”».
340 Acronimo di Simpler Legislation for Internal Markets. 341 Acronimo di High Level Group of Company Law Experts.
342 Che si è espressa nel Piano di azione della commissione per il rafforzamento della corporate governance e l’ammodernamento del diritto societario nell’Unione Europea comunicato al Parlamento europeo il 21 maggio 2003.
questo strumento344, che viene ora considerato come uno strumento di flessibilità che può essere utilizzato nel rispetto di limiti che tutelino l’interesse di azionisti e terzi. Viene così infranto il dogma del divieto di assistenza finanziaria, seppur alle condizioni previste dal nuovo testo dell’art. 23 paragrafo 1345:
a. tutte le operazioni sono sottoposte alla responsabilità dell’organo amministrativo o direttivo;
b. l’assistenza deve essere prestata a condizioni di mercato eque;
c. è necessario valutare attentamente il merito di credito del terzo (o delle controparti);
d. l’operazione deve essere autorizzata dall’assemblea da una maggioranza di almeno 2/3;
“Qualora uno Stato membro permetta a una società di anticipare fondi, accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisizione delle sue azioni da parte di un terzo, direttamente o indirettamente, esso subordina tali operazioni alle condizioni enunciate al secondo, terzo, quarto e quinto comma.
Le operazioni hanno luogo sotto la responsabilità dell’organo di amministrazione o di direzione, a condizioni di mercato eque, in particolare per quanto riguarda gli interessi pagati e le garanzie prestate alla società per i prestiti o l’anticipo di fondi di cui al primo comma. Il merito di credito del terzo o, in caso di transazioni multilaterali, di ciascuna controparte, deve essere stato debitamente valutato.
L’organo di amministrazione o di direzione sottopone l’operazione all’autorizzazione preventiva dell’assemblea, la quale delibera secondo le regole in materia di numero legale e di maggioranza di cui all’articolo 40. L’organo di amministrazione o di direzione presenta all’assemblea una relazione scritta illustrando le ragioni dell’operazione, l’interesse che l’operazione presenta per la società, le condizioni dell’operazione, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società e il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. La relazione viene trasmessa al registro per la successiva pubblicazione ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 68/151/CEE. L’importo complessivo dell’assistenza finanziaria prestata ai terzi non comporta mai una riduzione dell’attivo netto della società al di sotto dell’importo di cui all’articolo 15, paragrafo 1, lettere a) e b), tenuto conto anche dell’eventuale riduzione dell’attivo netto derivante dall’acquisto, da parte della società o per conto della stessa, di azioni proprie conformemente all’articolo 19, paragrafo 1. La società iscrive nel passivo del bilancio una riserva indisponibile pari all’importo complessivo dell’assistenza finanziaria.
Qualora un terzo, usufruendo dell’assistenza finanziaria della società acquisti da essa azioni proprie di cui all’articolo 19, paragrafo 1, ovvero sottoscriva azioni emesse nel quadro di un aumento del capitale sottoscritto, tale acquisizione o tale sottoscrizione sono realizzate ad un giusto prezzo”».
344 E. CERVIO, Passa il diritto di acquisto di azioni proprie, in Guida al diritto, 2008, 92.
345 G. CAPPARELLA, Le operazioni di merger-leveraged buyout nella riforma societaria, con
particolare riferimento alle società a responsabilità limitata, in Rivista del notariato, 2008, 5,
e. l’organo amministrativo è tenuto a redigere una relazione che informi sulle ragioni, gli interessi e i rischi che contraddistinguono l’operazione, nonché il prezzo di acquisto; è tenuto altresì a trasmetterne copia al registro delle imprese per la sua iscrizione;
f. l’assistenza finanziaria non deve in nessun caso compromettere l’equilibrio patrimoniale della società riducendo l’attivo netto al di sotto dell’importo del capitale sottoscritto aumentato delle riserve che la legge non consente di distribuire;
g. l’operazione dev’essere conclusa ad un prezzo di acquisto o sottoscrizione giusto; h. l’operazione comporta l’iscrizione in bilancio di una riserva indisponibile per lo
stesso importo.
Le sopracitate condizioni sembrano quindi preservare «lo spirito della seconda direttiva» e funzionali a sottrarre «l’operazione alla discrezione degli amministratori»346 in modo da tutelare l’interesse della società e dei terzi. L’abbattimento del divieto di assistenza finanziaria apre anche le porte ad un importante strumento di finanza strategica, il leveraged buyout.