2. L’evoluzione storica della disciplina italiana e comunitaria
2.3 La seconda direttiva comunitaria in materia societaria
2.3.4 L’assistenza finanziaria nella seconda direttiva
Gli articoli 23 e 24 della direttiva disciplinano rispettivamente il caso in cui una società conceda ai soci o terzi anticipazioni, prestiti o garanzie con la finalità di agevolarli nell’acquisto di azioni della società medesima e il caso in cui essa accetti in garanzia le azioni di un socio.
L’art. 23221 corrisponde idealmente alla prescrizione dell’art. 2358 c.c. ma le due norme non sono completamente sovrapponibili222: l’art. 2358 cita infatti solo “anticipazioni” e “prestiti a terzi”, nonostante parte della dottrina223 si sia espressa in favore di una
218 A. ANTONUCCI, Acquisto di azioni proprie: dall’invalidità del contratto all’obbligo di
alienazione, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni
Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 395.
219 Che a seguito della declaratoria di nullità potrebbero «incorrere se non nel rischio, nel fastidio di essere chiamati a dar conto della propria buona fede»: così A. ANTONUCCI, op. ult. cit., 391.
220 Secondo A. ANTONUCCI, op. ult. cit., 398 l’obbligo di alienazione avrebbe come scopo ultimo la tutela del patrimonio sociale che, se “eccessivamente rappresentato” da azioni proprie, subirebbe un impoverimento che si paleserebbe in caso di dissesto della società: ecco che l’obbligo di alienazione riesce ad evitare questo effetto imponendo alla società di tramutare l’investimento illegittimo in azioni proprie «in beni diversi, realizzando così il valore di mercato che le azioni proprie conservano anche durante la fase di detenzione».
221 Art. 23: «1. Una società non può anticipare fondi, né accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisizione delle sue azioni da parte di un terzo.
2. Il paragrafo 1 non si applica agli atti negoziali effettuati nell’ambito delle operazioni correnti delle banche e di altri istituti finanziari, né alle operazioni effettuate per l’acquisizione di azioni da parte del o per il personale della società o di una società collegata a quest’ultima. Questi atti negoziali e queste operazioni non possono tuttavia avere l’effetto che l’attivo netto della società scenda al di sotto dell’importo di cui all’articolo 15, paragrafo 1, lettera a).
3. Il paragrafo uno non si applica alle operazioni effettuate per l’acquisizione di azioni di cui all’articolo 20, paragrafo 1, lettera h)».
222 S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 427.
223 Si veda P. PITTER, Sub. art. 2358, in Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian – A. Trabucchi, Padova, Cedam, 1981,954; F. MESSINEO, L’art. 144 cod. comm. e i riporti di azioni
lettura estensiva della norma, ricomprendendo anche i casi di riporto e ogni genere di apertura di credito che implichi la costituzione del pegno.
La norma in esame prevede due ipotesi eccezionali in cui la società possa derogare alla regola: a favore di banche ed istituti finanziari224 o in caso di distribuzione ai lavoratori dipendenti225 della stessa società o di società ad essa collegate; anche in questi casi però la concessione di prestiti, garanzie e anticipazioni deve effettuarsi nei limiti degli utili e delle riserve distribuibili, in modo che l’attivo netto non scenda al di sotto del capitale sottoscritto e riserve indisponibili.
L’art. 24226 si occupa invece di disciplinare il caso in cui una società (o un terzo, in nome proprio ma per conto di una società) accetti le proprie azioni in garanzia: la direttiva equipara questo fenomeno all’acquisto di proprie azioni e lo fa soggiacere ai limiti e le condizioni dettate dagli artt. 19 e 20; questa tecnica normativa conferma i timori del Legislatore comunitario, che vuole evitare che tramite la garanzia vengano pregiudicate le posizioni dei soci e l’attitudine del capitale sociale a rappresentarne la partecipazione227: potrebbe infatti presentarsi il caso, non poi tanto casuale, in cui il debitore pignoratizio non adempia alla sua prestazione e si determini così
sociali, in Rivista di diritto commerciale, 1926, I, 401; S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura
di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 440. Contra G. FRE’, op. cit., 266.
224 Eccezione che non verrà però adottata dal Legislatore italiano; la scelta di non trasporre nel successivo D.P.R. 30/1986 il trattamento di favore delle banche è stata accolta favorevolmente dalla dottrina, la quale ha affermato: «Non solo non vi sono motivi perché la legge regoli le operazioni sulle proprie azioni per le banche più liberalmente che per le altre società, ma anzi ve ne sarebbero per l’opposto»: così F. CARBONETTI, L’acquisto di azioni proprie, Milano, Giuffré, 1988, 192.
225 Sembra questa infatti essere la qualificazione più adatta per il generico termine «personale» adottato nella direttiva, sulla scorta del termine inglese employees e del termine tedesco
Arbeitnehmer, che richiamano un rapporto di dipendenza con il datore di lavoro. Così S.
FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 449 ss.
226 Art. 24: «1. L’accettazione in garanzia da parte della società delle proprie azioni, direttamente o tramite una persona che agisce in nome proprio ma per conto di tale società, è equiparata alle acquisizioni di cui all’articolo 19, all’articolo 20, paragrafo 1 e agli articoli 22 e 23.
2. Gli Stati membri possono non applicare il paragrafo 1 alle operazioni correnti di banche e di altri istituti finanziari».
227 S. FORTUNATO, Accettazione in garanzia di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in
l’assegnazione in proprietà delle azioni all’emittente228. Tale equiparazione non risulta peraltro di agevole analisi, atteso che le due discipline riguardano diverse fattispecie e scaturiscono da differenti istanze di tutela229.
La previsione contenuta nell’art. 24 non trova un preciso riscontro nella disciplina italiana, dal momento che la formulazione al momento in vigore dell’art. 2358 c.c. non sembra poter ricomprendere «la concessione di un qualsiasi credito da parte della società al terzo a fronte di una garanzia»230.