2. L’evoluzione storica della disciplina italiana e comunitaria
2.2 Il Codice Civile del 1942
2.2.1 L’acquisto delle proprie azioni
Il testo originale dell’art. 2357 c.c. così recitava:
«La società non può acquistare azioni proprie, se l’acquisto non è autorizzato dall’assemblea dei soci, non è fatto con somme prelevate dagli utili netti regolarmente accertati e le azioni non sono interamente liberate.
Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate, e il diritto di voto inerente alle medesime è sospeso finché esse restano in proprietà della società.
Le limitazioni disposte nel primo comma di questo articolo non si applicano quando l’acquisto di azioni proprie avviene in virtù di una deliberazione dell’assemblea che dispone una riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento delle azioni».
La disposizione ripropone buona parte del testo del previgente articolo 144 c.co., introducendo alcuni correttivi e perfezionamenti140 e tralasciando la disciplina dell’assistenza finanziaria (cui viene dedicata la disposizione seguente); ora la norma prevede esplicitamente le due possibili finalità che giustificano l’acquisto, ossia la detenzione delle azioni nel patrimonio e il loro annullamento141.
Innanzitutto si può osservare come il divieto di acquisto sia rivolto ora alla società e non più ai suoi amministratori, ai quali viene invece inibito di disporre delle azioni acquistate.
Le finalità del divieto sono essenzialmente le medesime di quelle proposte sotto la vigenza del Codice del Commercio: si vuole impedire che la società restituisca il capitale ai soci e diminuisca la tutela per i creditori mediante l’acquisto delle azioni proprie (ponendo a d’uopo il requisito degli utili netti regolarmente accertati); si vuole inoltre evitare che gli amministratori utilizzino tale operazione per costituire una maggioranza assembleare a loro favorevole o per influenzare il prezzo mercato dei titoli (introducendo il requisito dell’approvazione assembleare); o infine che si verifichino
140 Così I. MENGHI, L’autorizzazione assembleare all’acquisto di azioni proprie, Milano, 1992, 55; G. FRE’, Società per azioni, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1972, 251 ss.; G. PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni, in Trattato delle società
per azioni, diretto da G. E. Colombo – G. B. Portale, 2*, Torino, 1991, 381;F. CARBONETTI, L’acquisto di azioni proprie, Giuffrè, Milano, 1988, 3.
«trasgressioni del principio di uguaglianza di trattamento degli azionisti» (si richiede perciò che le azioni siano interamente liberate)142.
Le condizioni per la validità dell’acquisto sono le stesse già proposte dal codice di commercio, salvo che viene specificato che gli utili accertati utilizzabili per l’operazione devono essere «netti»143. Viene inoltre specificato che il divieto non si applica quando l’assemblea preordini d’acquisto di azioni proprie ad una successiva riduzione del capitale sociale mediante loro annullamento: è stato tuttavia osservato che tale disposizione dovrebbe applicarsi esclusivamente al caso di riduzione del capitale per esuberanza, di cui all’articolo 2445 co. 1 c.c., e non anche al caso di riduzione del capitale per perdite, nel qual caso verrebbe meno la tutela del capitale altrimenti garantita dall’impiego di utili netti regolarmente accertati144.
Sono perciò da ricomprendersi nella dicitura utili netti regolarmente accertati tutte le riserve «che non soggiacciono a vincoli giuridici», il cui utilizzo è rimesso alla discrezione degli amministratori145.
Si ritiene che l’assemblea chiamata a deliberare sull’operazione in questione sia quella costituita in sede ordinaria, giacché la fattispecie non viene compresa nell’elencazione degli oggetti riservati all’assemblea straordinaria di cui al neonato art. 2365 c.c.146
Il regime delle azioni proprie in portafoglio prevede ora esplicitamente che il diritto di voto ad esse relativo sia sospeso: viene quindi confermata la previgente teoria riguardante la sospensione dei diritti di tali azioni, di cui oggi sancisce con certezza anche il divieto disposizione in capo agli amministratori, che impedisce loro di esercitare il diritto di voto spettante ad azioni proprie su cui sia stato costituito un
142 A. GRAZIANI, Diritto delle società, Napoli, 1962, 300; G. FRE2’, op. cit., 252: O. LO CIGNO, Sub.
art. 2357 c.c., in Commentario al codice civile. Del lavoro. Delle società per azioni, Torino, Utet,
1984, 75.
143 Intendendosi con utili netti «il supero attivo di bilancio, cioè quella parte di patrimonio sociale che l’assemblea può distribuire agli azionisti in dividendo, senza che vi osti alcuna norma cogente»: così S. SCOTTI CAMUZZI, Acquisto delle proprie azioni e diritti degli azionisti, in Rivista
delle società, 1973, 1.
144 G. FRE’, op. cit., 261.
145 F. LIZZA, op. cit., 19 ss. A favore invece dell’acquisto di azioni proprie “controbilanciato” da una riduzione di capitale sociale si è espresso U. DE DOMINICIS, Le negoziazioni di quote di
capitale delle società commerciali, Utet, Torino, 1937, 94.
146 P. PITTER, Sub. art. 2357 c.c., in Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian – A. Trabucchi, Padova, Cedam, 1981, 954; G. FRE’, op. cit., 254; F. CARBONETTI, L’acquisto di azioni
pegno o riporto da parte di terzi compiacenti147 ; può invece legittimamente disporre delle azioni proprie l’assemblea, tramite successive operazioni.
Degli altri diritti amministrativi e della sorte dei diritti patrimoniali delle azioni proprie il testo del 1942 non fa però menzione148. E proprio la previsione della sospensione del diritto di voto aveva portato qualcuno149 a sostenere la tesi opposta: in particolare è stato affermato che l’esplicita disciplina prevista per il diritto di voto, che costituisce norma eccezionale, non può essere analogicamente applicata, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi, «a quei divieti … che, comunque non siano espressamente contemplati», incluso il diritto di opzione150. I dividendi così erogati dalla società nei confronti di sé stessa costituirebbero componenti del patrimonio netto ed alimenterebbero un apposito fondo di riserva151.
Il dividendo relativo ad azioni proprie secondo alcuni non pare attribuibile alla società stessa e spetterebbe perciò alla società decidere se attribuirlo alle altre azioni in circolazione ovvero disporne l’accantonamento annuale per la costituzione di un fondo di riserva152; a sostegno della tesi contraria viene invece portata la circostanza che il Legislatore abbia previsto la sola sospensione del diritto di voto, lasciando perciò intatto il diritto della società al dividendo e il diritto di opzione relativi alle azioni legittimamente acquistate153.
147 I. MENGHI, op. cit., 57 ss.; G. FRE’, Società per azioni, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1972, 259; P. PITTER, op. cit., 954.
148 G. PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G. E. Colombo – G. B. Portale, 2*, Torino, 1991, 382.
149 F. MESSINEO, Spettanza dei dividendi sulla propria azione, acquistata dalla società, in Rivista
delle società, 1966, 420; concorde anche F. LIZZA, op. cit., 118 ss.
150 Che spetterebbe alla società in proporzione: così F. MESSINEO, Spettanza dei dividendi sulla
propria azione, acquistata dalla società, in Rivista delle società, 1966, 424.
151 F. MESSINEO, Spettanza dei dividendi sulla propria azione, acquistata dalla società, in Rivista
delle società, 1966, 424; F. LIZZA, op. cit., 121 ss.
152 G. FRE’, op. cit., 259 ss.; concorde anche A. ANTONUCCI, Sui diritti inerenti alle azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 418. Critico verso questa posizione F. MESSINEO, Spettanza dei dividendi sulla
propria azione, acquistata dalla società, in Rivista delle società, 1966, 423, secondo cui una tale
deliberazione violerebbe il principio di eguaglianza di trattamento delle azioni di cui art. 2348 c.c.
Al divieto imposto dall’art. 2357 c.c. si sottraevano secondo qualcuno154:
- il caso di acquisto a titolo gratuito, che non avrebbe attentato agli equilibri sociali né influenzerebbe il corso azionario;
- e l’acquisto di azioni da parte della società per conto di un terzo, sempreché egli abbia messo a disposizione della società i mezzi finanziari per procedere all’acquisto e ne siano oggetto solo azioni interamente liberate.
E’ stato infatti sostenuto che debbano essere ricomprese nel divieto anche le operazioni compiute da società in liquidazione155, anche nel caso in cui siano stati integralmente soddisfatti i creditori (o siano state accantonate le somme necessarie): questo per garantire il rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, che potrebbe venire aggirato nel caso in cui i liquidatori le acquistino le azioni in questione da alcuni soci ad un prezzo superiore all’importo che spetterebbe loro in sede di riparto se la loro quota non venisse anzitempo liquidata156.
Quanto all’informativa di bilancio, è stata per la prima volta disposta con l’art. 2424 c.c. l’iscrizione nell’attivo patrimoniale delle azioni proprie, il cui valore deve essere esplicato all’interno del più ampio novero delle partecipazioni157.