Il divieto di acquisto di azioni proprie

L’operazione   di   acquisto   di   azioni   proprie   non   viene   categoricamente   vietata   né   liberalizzata nel testo della direttiva, e le stesse condizioni alle quali il Legislatore suggerisce  di  sottoporre  l’acquisto  sono  in  realtà  derogabili: in prima battuta l’art.  19182

180 _{L. GIORGIO, op. cit., 265.} 181 _{L. GIORGIO, op. cit., 269 ss.}

182 _{Art. 19: «1. Qualora la legislazione di uno Stato membro permetta ad una società di acquisire} azioni proprie, o direttamente o tramite una persona che agisce a nome proprio ma per conto di tale società, essa sottopone tale acquisizione almeno alle condizioni seguenti:

a)   l’autorizzazione   di   acquisizione   è   accordata   dall’assemblea   che   ne   fissa   le   modalità,   in   particolare il numero massimo di azioni da acquisire, la durata per cui è accordata l’autorizzazione  e  che  non  può  superare i 18 mesi ed in caso di acquisizione a titolo oneroso il corrispettivo  minimo  ed  il  corrispettivo  massimo.  I  membri  dell’organo  di  amministrazione  o  di   direzione sono tenuti a vigilare a che, al momento di ogni acquisizione autorizzata, siano rispettate le condizioni di cui alle lettere b), c), d);

b) il valore nominale o, in mancanza di valore nominale, il valore contabile delle azioni acquisite, ivi comprese le azioni in precedenza acquisite dalla società e detenute nel suo portafoglio, nonché le azioni acquisite da una persona che agisce a nome proprio ma per conto della società, non può superare il 10% del capitale sottoscritto;

c)  le  acquisizioni  non  possono  avere  l’effetto  che  l’attivo  netto  scenda  al  di  sotto  dell’importo  di   cui  all’articolo  15, paragrafo 1, lettera a);

d)  l’operazione  può  riguardare  soltanto  azioni  interamente  liberate.

2. La legislazione di uno Stato membro può derogare al paragrafo 1, lettera a), prima frase, quando le acquisizioni di azioni proprie sono necessarie per evitare alla società un danno grave e   imminente.   In   tal   caso,   l’assemblea   immediatamente   successiva   deve   essere   informata  

paragrafo 1 rimette ai singoli Stati membri la decisione riguardante il divieto o la concessione di operare sulle proprie azioni; enuncia poi una serie di condizioni alle quali sottoporre  l’eventuale  acquisto  di  azioni  proprie  (la  presenza  di  delibera  assembleare,   l’integrale   liberazione,   ecc…)   salvo   poi   attenuarne   la   portata   con i paragrafi 2 e 3 che permettono allo Stato membro di consentire l’acquisto  in  assenza  dei  requisiti  suddetti   in presenza di «un danno grave e imminente» per la società o con il fine di attribuire tali azioni al personale183_.

Prima di esaminare i requisiti di cui sopra, giova osservare che la direttiva equipara a tutti   gli   effetti   l’acquisto   fatto   dalla   società   in   prima   persona   e   quello   eseguito   da   un   terzo  per  conto  di  essa  (dal  momento  che  in  entrambi  i  casi  l’acquisto  dovrà  presentare  i   requisiti   di   cui   all’art.   19   paragrafo   1);   questa   esplicita   previsione   rivela   una duplice consapevolezza da parte del Legislatore comunitario184_{:   sia   dell’importanza   della}   riservatezza in questo tipo di operazioni, il cui fallimento potrebbe derivare dalla rivelazione al mercato delle strategie (pur lecite) perseguite dalla società sui propri titoli; sia della pericolosità di questi acquisti che, se non espressamente disciplinati, potrebbero  aggirare  i  limiti  posti  all’acquisto  diretto delle azioni.

La  previsione  dell’acquisto  mediante  interposizione  contenuta  nella  direttiva  poteva a prima vista, a parere di qualcuno185_{, apparire scarsamente innovativa rispetto al testo} allora  in  vigore  dell’art.  2357  c.c.: il fatto che la disciplina del Codice Civile non avesse espressamente   vietato   l’interposizione   nell’acquisto   di   azioni   proprie   poteva infatti portare   a   ritenere   che   l’interposizione   in   questo   tipo   di   operazione fosse ammissibile.

dall’organo   di   amministrazione   o   di   direzione   dei   motivi   e   dello   scopo   delle   acquisizioni   effettuate, del il numero e del valore nominale o, in mancanza di valore nominale, del valore contabile delle azioni acquisite, della frazione del capitale sottoscritto che esse rappresentano nonché del corrispettivo di tali azioni.

3. Gli Stati membri possono non applicare il paragrafo 1, lettera a), prima frase, alle azioni acquisite dalla società stessa ovvero da una persona che agisce a nome proprio, ma per conto di tale società, allo scopo di essere distribuite al suo personale o al personale di una società collegata  a  quest’ultima.  La  distribuzione di queste reazioni deve essere effettuata entro dodici mesi  a  decorrere  dall’acquisizione  di  azioni».

183 _{Previsione che è però rimasta lettera morta: N. DE LUCA, La società azionista e il mercato dei}

propri titoli, Torino, 2012, 11.

184 _{Così E. SABATELLI, Acquisto di azioni proprie da parte della società emittente, in La seconda}

direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984,,

295 ss.

Tuttavia qualche autore186 _{ravvisava in capo a ciascun socio un diritto di informazione} che gli consentirebbe in ogni momento di conoscere   l’identità   e   la   frazione di capitale sottoscritta dagli altri membri della compagine societaria: tale diritto sarebbe stato perciò contraddetto dalla possibilità della società di frapporre a tali acquisti un terzo.

La prima condizione da rispettare per   l’acquisto   di   azioni   proprie è la presenza di un’autorizzazione  dell’assemblea  dei  soci (di cui la direttiva si preoccupa di specificare il cui contenuto minimo), che sembra essere necessaria tanto per i casi di acquisto a titolo oneroso che gratuito187_{:   con   essa   l’assemblea   si   sincera sia delle conseguenze} dell’operazione   sugli   equilibri   sociali   (attraverso   la   determinazione   della   quantità di azioni) che determina una variazione dei diritti delle restanti azioni in circolazione, sia della  convenienza  economica  dell’operazione  (attraverso la determinazione del prezzo massimo)188_.

La seconda condizione posta dalla direttiva è che il valore massimo delle azioni non superi un decimo del capitale sociale sottoscritto, tenendosi a tal fine conto sia delle azioni proprie detenute ed acquistate in precedenti occasioni sia di quelle acquistate dal terzo che agisca per conto della società; si ritiene inoltre che vadano computate anche le azioni detenute a titolo di usufrutto189_{, mentre risulterebbero escluse le azioni acquisite} al fine di dare esecuzione ad una delibera assembleare di riduzione del capitale (come previsto dal successivo art. 20). Tale  requisito  fino  ad  ora  sconosciuto  all’ordinamento   italiano del Codice Civile   sembra   ispirato   dallo   scopo   di   limitare   l’influenza   dell’operazione  sul  mercato  delle  azioni  della  società,  più  che  dalla  tutela  dell’integrità   del capitale sociale o dalla tutela contro abusi degli amministratori190_{, per quanto il}

186 _{Così G. COTTINO, Diritto commerciale, Padova, Cedam, 1976, 684 che afferma: «I due} protagonisti del controllo interno sono adunque, nelle società per azioni non quotate in borsa, i soci ed il collegio sindacale» ; concorde E. SABATELLI, op. ult. cit., 302.

187 _{E. SABATELLI, Acquisto di azioni proprie da parte della società emittente, in La seconda}

direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984,

278.

188 _{E. SABATELLI, op. ult. cit., 279.} 189 _{E. SABATELLI, op. ult. cit., 284.}

190 _{B. POZZO, L’acquisto   di   azioni   proprie.   La   storia   di   un   problema   in   un’analisi   di   diritto}  

limite del 10% non costituisca una quota del tutto irrilevante, soprattutto per le grandi società191_.

La   condizione   introdotta   dall’art.   19   paragrafo   1   lett.   c)   non   introduce   elementi   innovativi  rispetto  alla  previsione  dell’art.  2357  c.c.  vigente  al  momento  in  Italia192_{: essa} richiede   che   l’effetto   dell’operazione   di   acquisto   di   azioni   proprie   non   sia   quello di ridurre  l’attivo  netto  al  di  sotto  del  capitale  sottoscritto  e  delle  riserve  non  distribuibili   per legge o per statuto; la disposizione tende quindi a limitare la scelta delle fonti di finanziamento  con  cui  sostenere  l’acquisto  e  trova  riscontro  nella previsione normativa del Codice Civile del 1942 (che dispone il ricorso ad «utili netti regolarmente accertati») che  a  sua  volta  prese  le  mosse  dalla  previsione  contenuta  dell’art.  144  c.co.193_.

Come  già  l’espressione  «utili  (netti)  regolarmente  accertati»194_{, anche la formulazione} letterale della direttiva è stata oggetto di attenta analisi. Una prima interpretazione esclude  che  dall’operazione  possa  derivare  un  pericolo  di  riduzione  dell’attivo  netto,  dal   momento  che  a  seguito  dell’acquisto  verrebbe  accolta  nell’attivo la voce azioni proprie in portafoglio con il relativo valore tra le partecipazioni195_{; secondo una diversa lettura} invece la norma vorrebbe evitare che a   seguito   dell’acquisto   residuino poste patrimoniali attive (diverse dalla voce Azioni proprie in portafoglio) di valore inferiore all’ammontare   di   capitale   e   riserve   indistribuibili196_{: pertanto in mancanza di questa}

191 _{Come affermato da E. SABATELLI, op. ult. cit., 286, che a proposito del rischio che la società} alteri deliberatamente il corso azionario afferma: «Solo il divieto assoluto di acquisire azioni proprie  o  l’obbligo  di  annullare  i  titoli  acquistati  potrebbe  eliminarlo  totalmente.  L’imposizione   di un limite alla quantità di azioni proprie che una società può detenere in portafoglio…  alle  più,   può   avere   l’effetto   di   arginare   disfunzioni   macroscopiche,   ma   non   potrebbe   in   nessun   caso   garantire  che…  l’operazione  sia  assolutamente  corretta».

192 _{E. SABATELLI, op. ult. cit., 288.}

193 _{Per la cui analisi si rimanda al paragrafo 2.1.}

194 _{Per la cui esegesi si rimanda a S. FORTUNATO, Acquisto di azioni proprie: finanziamento e}

contabilizzazione, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A.

Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 310 ss.; S. SCOTTI CAMUZZI, Acquisto delle proprie azioni,

utile  e  utile  dell’esercizio, in Rivista delle Società, 1970, 617 ss.

195 _{ASSONIME, Circolare n. 85/1977, in Rivista delle società, 1977, 733: «Salvo il caso in cui la} legislazione  nazionale  vieti  di  conteggiare  nell’attivo  le  azioni acquistate e il caso in cui le azioni della  società  si  svalutino  per  effetto  dell’acquisto,  questo  non  comporta,  di  per  sé,  riduzione  del   patrimonio netto, perché in luogo della somma sborsata come prezzo delle azioni subentra il valore delle azioni acquistate».

196 _{S. FORTUNATO, Acquisto di azioni proprie: finanziamento e contabilizzazione, in La seconda}

direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984,

esplicita  previsione  l’operazione  di  acquisto  verrebbe  sostanzialmente  a  realizzare  una   restituzione dei conferimenti (senza il rispetto delle procedure previste dalla legge) e violerebbe il vincolo di indisponibilità delle riserve197_.

L’ultimo   requisito   richiesto   dall’art.   19   paragrafo   1   lett.   d)   concerne   l’integrale   preventiva   liberazione   delle   azioni   fatte   oggetto   di   acquisto:   l’acquisto che violasse questa disposizione rischierebbe secondo alcuni di «ridurre il patrimonio sociale al di sotto del valore del capitale e delle riserve indisponibili, anche se le azioni siano state acquistate con utili»198_{; secondo altri}199 _{la norma sarebbe formulata per garantire la} parità   di   trattamento   degli   azionisti   ed   evitare   che   tramite   l’acquisto   di   azioni   non   liberate  la  società  assolva  uno  specifico  azionista  dall’obbligo  di  ultimare  il  conferimento   promesso; secondo altri ancora la disposizione sarebbe   tesa   a   preservare   l’interesse   sociale, «evitando che interessi esterni prevalgano su quello della società»200_.

Dal momento che, fuori dai casi di cui ai paragrafi 2 e 3, la previsione delle suddette condizioni sembra assumere il carattere di tassatività, la mancanza di uno solo di questi elementi farebbe scattare a   carico   della   società   l’obbligo   sanzionatorio di cui al successivo art. 23; dubbia resta invece la posizione degli amministratori, che la norma chiama a vigilare sulla sussistenza dei requisiti senza però esplicitare alcuna sanzione a loro carico201_.

Le   disposizioni   dell’art.   19   sono   applicabili   non   solo   agli   acquisti   a   titolo   oneroso   di   azioni  proprie  ma  anche  a  molte  altre  fattispecie,  illustrate  dall’art.  20202 _{paragrafo 1.}

197 _{S. FORTUNATO, op. cit., 325 ss.}

198 _{F. CARBONETTI, L’acquisto  di  azioni  proprie,  Milano,  Giuffrè,  1988,  75,  secondo  cui  l’integrale}   liberazione sarebbe coerente con il divieto di sottoscrizione, tutelandosi in entrambi i casi l’interesse  di  soci  e  terzi  all’effettività  del  conferimento;  B.  POZZO,   op. cit., 215; E. SABATELLI,

Acquisto di azioni proprie da parte della società emittente, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro – A. Patroni Griffi, Milano, Giuffrè, 1984, 288.

199 _{A. DE GREGORIO, L’  acquisto  delle  azioni  di  una società anonima per conto della stessa società e}

l'art. 144 cod. di commercio, in Studi di Diritto Commerciale in Onore di Cesare Vivante, I, Roma,

1931, 387.

200 _{E. SABATELLI, op. ult. cit., 292.} 201 _{E. SABATELLI, op. ult. cit., 279.}

202 _{Art. 20: «1. Gli Stati  membri  possono  applicare  l’articolo  19:}

a) alle azioni acquisite in esecuzione di una decisione di riduzione del capitale o nei casi di cui all’articolo  39;  

b) alle azioni acquisite in seguito a trasmissione a titolo universale di patrimonio;

c) alle azioni interamente liberate acquisite a titolo gratuito o acquisite da banche e da altri istituti  finanziari  a  titolo  di  commissione  d’acquisto;