4. I limiti e le procedure richieste dalla normativa vigente
4.1 L’acquisto di azioni proprie
4.1.3 Segue: il contenuto della delibera
L’art. 2357 c.c. prevede un contenuto minimo per l’autorizzazione dell’acquisto di azioni proprie, che può essere arricchita di ulteriori previsioni (come suggerito dalla locuzione «in particolare», che allude ad un contenuto ben più ampio661).
In particolare la determinazione di un range662 entro cui limitare il corrispettivo
dell’acquisto risponde all’interesse dei soci a contenere le risorse assorbite
657 F. CARBONETTI, op. cit., 65.
658 N. DE LUCA, op. cit., 42; P. SANTOSUOSSO, op. cit., 223.
659 Casi in cui la competenza spetta invece all’assemblea in sede straordinaria: N. DE LUCA, op.
cit., 38.
660 P. PITTER, Sub. art. 2357 c.c., in Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian – A. Trabucchi, Padova, Cedam, 1981, 954; G. FRE’, Società per azioni, in Commentario del codice
civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1972, 254; A. ALBANESE, op. cit., 455; F.
CARBONETTI, op. cit., 69; F. LIZZA, op. cit., 17; B. POZZO, op. cit., 343; M. BIONE, op. cit., 355 (nota n. 20).
661 Così F. CARBONETTI, op. cit., 69; M. BIONE, op. cit., 356; anche secondo R. NOBILI,
Osservazioni in tema di azioni proprie, in Rivista delle società, 1987, 770, la società potrebbe
auspicabilmente determinare la scelta di quali azioni acquistare, il modo di pagamento del prezzo, la scelta su quali mercati operare, ecc.
662È stato tuttavia osservato che la previsione di un corrispettivo minimo risulta «sostanzialmente inutile, in quanto non funzionale alla tutela di alcun apprezzabile interesse»: così M. STELLA RICHTER jr., Novo e novissimo regine dell’acquisto delle proprie azioni, in Studi in
dall’investimento663. L’assemblea non è invece tenuta ad indicare gli scopi664 dell’operazione sui propri titoli, come invece avviene in altre legislazioni665.
Con riguardo al rapporto intercorrente tra la volontà dei soci, espressa nella delibera assembleare di autorizzazione all’acquisto di azioni proprie, e la discrezionalità degli amministratori, che consente loro di adottare le scelte gestionali che ritengano opportune nell’interesse della società, la dottrina non si è sempre mostrata concorde: secondo un’opinione (oggi superata)666 la competenza dei soci per l’acquisto di azioni proprie, giustificata dai risvolti patrimoniali e organizzativi che caratterizzano quest’operazione, non può lasciare spazio all’interpretazione degli amministratori ed essi sono tenuti ad attenersi alla volontà espressa dalla maggioranza assembleare dando corso all’operazione autorizzata e senza poter eccepire la sussistenza di un «interesse sociale – giuridicamente rilevante – distinto e contrapposto rispetto a quello giudicato tale dalla maggioranza»; secondo l’opinione oggi maggiormente accreditata667 invece, gli amministratori, una volta ottenuta l’autorizzazione dall’assemblea, non sarebbero tenuti a porre in essere l’atto autorizzato, potendo essi desistere: qualora ritengano che dall’esecuzione possa derivare un pregiudizio alla società, quando ritengano venute meno le ragioni di opportunità dell’operazione o quando più in generale non ritengano appropriate le modalità stabilite dalla maggioranza dei soci. Si ritiene inoltre a tal proposito che la delibera assembleare non abbia per oggetto l’acquisto in sé ma
663 Così R. NOBILI, op. cit., 70 ss.
664 Che risulteranno però dalla relazione che gli amministratori redigono per illustrare l’operazione all’assemblea: P. SANTOSUOSSO, op. cit., 224.
665 In particolare nella legge tedesca e francese, come riferito da B. POZZO, op. cit., 344. In assenza di uno specifico obbligo anche I. MENGHI, op. cit., 131 ss. riconosce un interesse dell’assemblea a non disciplinare in modo troppo dettagliato il contenuto specifico dell’atto, risultando preferibile cogliere gli eventuali vantaggi derivanti da una maggiore discrezionalità lasciata agli amministratori.
666 I. MENGHI, op. cit., 130 ss.
667 A. GHINI, op. cit., 31; R. MAGGI, op. cit., 807; F. CARBONETTI, op. cit., 67 ss.; N. DE LUCA, op.
cit., 44 ss.; G. PARTESOTTI, op. cit., 390; P. SANTOSUOSSO, op. cit., 223; C. PRESCIANI, op. cit., 127
sintetizza così il concetto: «I soci non avrebbero così il potere di obbligare gli amministratori a procedere all’acquisto, essendo l’organo gestorio libero di valutare l’opportunità dell’operazione e decidere anche a seguito dell’ottenimento dell’autorizzazione, se compierla o meno». Conferma anche A. ALBANESE, op. cit., 455 che, nonostante si tratti di «uno dei rari casi in cui l’assemblea delibera su atti di gestione», esso non costituisce una deroga al principio di competenza generale degli amministratori, dal momento che «la delibera autorizzativa non vincola gli amministratori».
l’attribuzione dell’autorizzazione ad acquistare, che, una volta concessa dall’assemblea, lascia gli amministratori liberi di non dare corso all’acquisto.
In alcuni casi particolari però la delibera assembleare non permette ai soci di disciplinare specificamente l’atto di disposizione delle azioni proprie che viene contestualmente autorizzato, rendendosi piuttosto necessaria per legittimare un atto dovuto668: in tal caso spetta agli amministratori il compimento di un’operazione sullo svolgimento della quale l’assemblea non è pienamente sovrana.
L’autorizzazione assembleare è richiesta anche dalla disciplina riguardante le «Altre operazioni sulle azioni proprie»669, dal momento che anche la prestazione di assistenza finanziaria può comportare importanti modifiche degli assetti proprietari670; essa però si atteggia nei due casi diversamente: con la previsione di cui art. 2357 c.c. il Legislatore ha riconosciuto all’assemblea un potere autorizzativo e «una competenza decisoria di carattere gestorio relativa alla determinazione delle modalità di acquisto e disposizione»671, rispetto a cui gli amministratori sono vincolati672; nel caso invece dell’assistenza finanziaria, la circostanza per cui l’organo amministrativo è tenuto a redigere una relazione scritta che illustri nel dettaglio i termini e gli obiettivi perseguiti con l’operazione, porta l’interprete a ritenere che l’assemblea possa solamente concedere o negare l’autorizzazione senza poter intervenire nel merito degli aspetti operativi del procedimento673.
668 Nei casi si renda necessario l’acquisto per favorire il recesso ad un socio ex art. 2437-quater co. 5 c.c. o per “compensare” la presenza di limitazioni imposte alla circolazione delle azioni ex art. 2355-bis c.c.; o quando si debba procedere all’alienazione di azioni proprie acquistate o possedute in violazione dei limiti di legge: nei predetti casi l’assemblea non ha il potere di determinare l’ammontare di azioni acquistate e/o il corrispettivo a cui deve avvenire lo scambio. Così M. BIONE, op. cit., 357.
669 L’art. 2358 c.c. richiede però l’intervento dell’assemblea in convocazione straordinaria. 670 R. ANNARATORE, op. cit., 457.
671 N. DE LUCA, op. cit., 46.
672 Vincolo che, come visto sopra, riguarda le modalità previste dall’assemblea e non costituente un obbligo in capo agli amministratori di procedere all’acquisto in sé.
673 N. DE LUCA, op. cit., 52; N. ABRIANI, op. cit., 253; A. DENTAMARO, Spunti di riflessioni sul
divieto di assistenza finanziaria ex art. 2358 c.c., in Studi in onore di Umberto Belviso, Bari, 2011,
423; V. SALAFIA, L’art. 2358 c.c. dopo il D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 124, in Le società, 2014, 25; I. DEMURO, L’assistenza finanziaria nell’acquisto di proprie azioni, in Giurisprudenza commerciale, 2010, I, 235.
Una delle condizioni di validità della delibera assembleare è l’esplicita indicazione nell’ordine di convocazione della previsione dell’autorizzazione all’acquisto di azioni proprie674: la Suprema Corte ha ritenuto infatti illegittima la ricomprensione di questa autorizzazione tra quelle (strettamente connesse e) ricomprensibili nella dizione «approvazione del bilancio». L’avviso di convocazione dell’assemblea, la cui funzione è quella di «rendere preventivamente edotti i soci degli argomenti da trattare, per evitare sorprese alla buona fede dei soci esterni e consentire loro una partecipazione consapevole e fattiva», deve infatti contenere un’indicazione «sintetica (…) non ambigua e non generica» che «consenta la trattazione e la disamina di situazioni conseguenziali ed accessorie»675. A tal proposito, così come l’assemblea che approva il bilancio può contestualmente deliberare sulla distribuzione degli utili (come disposto dall’art. 2433 co. 1 c.c.), la Corte ritiene che nell’approvazione del bilancio si possa legittimamente ricomprendere anche l’istituzione di un fondo destinato all’acquisto di azioni proprie676; ma nulla di più sarebbe consentito all’assemblea disporre riguardo l’impiego di quel fondo per l’acquisto di azioni «senza che ciò risulti indicato nell’o.d.g.»677.
In conclusione, la mancata esplicita indicazione dell’autorizzazione all’acquisto di azioni proprie impedisce all’assemblea di poter procedere alla deliberazione autorizzativa dell’acquisto per tutelare678:
- la buona fede dei soci che decidono di non partecipare alla convocazione, i quali possono legittimamente confidare che non verranno in quella sede trattate materie non ricomprese nell’ordine del giorno;
- il diritto dei soci che intendono partecipare alla convocazione a conoscere e ad essere informati delle questioni che verranno ivi trattate, «affinché essi possano con consapevolezza articolare la discussione dei problemi che detto oggetto comporta e contribuire ad esprimere la volontà collettiva dei soci»679.
674 C. Cass. civ., 20 dicembre 1995, n. 13019, in Notariato, 1996, 322. 675 C. Cass. civ., 20 dicembre 1995, n. 13019, in Notariato, 1996, 323.
676 J. SODI, L’acquisto «consapevole» di azioni proprie, in Giurisprudenza commerciale,1996, II, 757.
677 E. PAPPA MONTEFORTE, Commento a Cass., 20 dicembre 1995, n. 13019, in Notariato, 1996, 327.
678 J. SODI, op. cit., 752; E. PAPPA MONTEFORTE, op. cit., 327. 679 C. Cass. civ., 20 dicembre 1995, n. 13019, in Notariato, 1996, 325.