L’ambito oggettivo con riferimento alla natura pubblicistica o privatistica dell’atto

Un’ulteriore questione conseguente alle considerazioni appena effettuate in ordine all’estensione del diritto di accesso e del concetto di documento amministrativo anche alle attività di pubblico interesse e non alle sole attività amministrative, riguarda la parte conclusiva della nozione di documento amministrativo. Si fa riferimento al fatto che il documento amministrativo è configurabile “indipendentemente dalla natura pubblicistica o

privatistica della loro disciplina sostanziale”.

La giurisprudenza amministrativa era da tempo giunta a tali conclusioni, per cui l’aspetto del soggetto detentore del documento amministrativo e la sua relativa disciplina, sono stati considerati elementi irrilevanti rispetto al riconoscimento o meno del diritto di accesso307. Questo in quanto, in passato, prima della introduzione della novella del 2005, proprio il riferimento ad un’attività di diritto privato era stato uno dei casi nei quali si era proceduto ad escludere il riconoscimento del diritto di accesso308.

La giurisprudenza amministrativa era anche giunta a riconoscere il diritto di accesso a prescindere dalla natura pubblicistica o privatistica dell’attività coinvolta. L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato aveva infatti affermato come le esigenze di buon andamento, imparzialità e trasparenza fossero sempre necessarie, in base al criterio di perseguimento dell’interesse pubblico309.

307

Sul tema si ricorda, in particolare: Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n. 5, in

www.giustizia-amministrativa.it, per cui “E' invero da escludere che possa costituire ostacolo alla successione della società per azione in tale obbligazione il fatto che la nuova società ha natura privatistica mentre gli obblighi di pubblicità e trasparenza (e, in primo luogo, quello di consentire l'accesso ai documenti) gravano soltanto sui soggetti di diritto pubblico. Ed invero la giurisprudenza è venuta chiarendo, sin dall'indomani della emanazione dell'art. 23 della Legge n. 241 del 1990, che le regole in tema di trasparenza si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni anche ai soggetti privati chiamati all'espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc). La detta linea interpretativa ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all'art. 23 dalla cit. Legge n. 241 del 1990 dalla Legge n. 26 del 1995 e, più ancora, con la recente Legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere - agli effetti dell'assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza - tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) attività di pubblico interesse.

308

Per una ricostruzione del problema prima della novella del 2005 si veda ad esempio F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, op. cit., pag. 1609 ss.

309

Così ad esempio si esprime in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “Le esigenze del buon andamento e della imparzialità “dell’amministrazione” (come disciplinate dall’art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato. Ogni attività dell’amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l’utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all’interesse collettivo, in quanto deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al

Pertanto anche prima che intervenisse la legge n. 15/2005, non sussisteva un limite all’accesso agli atti di diritto privato, in relazione ad interessi di natura pubblicistica coinvolti310.

Quanto detto è confermato dalla nuova formulazione del concetto di documento amministrativo, che è configurabile a prescindere dalla disciplina sostanziale applicabile, che sia dunque di natura pubblicistica o privatistica.

Questo comporta che gli atti di natura privatistica sono pienamente accessibili. A tal proposito, si fa riferimento innanzitutto a tutti gli atti del personale degli enti pubblici, che generalmente sono diventati atti di natura privatistica e rispetto ai quali non sussistono limiti all’accessibilità311, ma anche a tutti gli atti di altri soggetti equiparabili a quelli pubblici312.

perseguimento dell’interesse generale. L’attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando l’amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante una attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati (anche quando gestisca un servizio pubblico o amministri il proprio patrimonio o il proprio personale)”.

310

Cons. Stato, Adunanza plenaria, 22 aprile 1999, n. 4, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo la quale “Come si è sopra osservato, gli articoli 22 e 23 della legge n. 241 del 1990 non precludono l’accesso agli atti di natura privata e, in presenza di un interesse pubblico prevalente, ammettono l’accesso nei confronti di chi svolga un pubblico servizio (in base ad una norma di legge o ad un atto amministrativo), applicando regole di diritto privato”.

311

Ad esempio T.A.R. Calabria-Catanzaro, sez. II, 20 novembre 2012, n. 1126, in www.giustizia- amministrativa.it, secondo il quale “L'art. 22 co. 2 lett. d) della L. n. 241 del 1990, modif. dalla L. 11 febbraio 2005, n.15, precisa che per documento amministrativo si deve intendere qualsiasi documento detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. A tale riguardo il Consiglio di Stato ha più volte affermato (Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1470) che possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e dei soggetti agli stessi equiparati, in quanto, pur essendo tali atti adottati iure gestionis, le esigenze di buon andamento e imparzialità riguardano allo stesso modo l'attività volta all'emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti di lavoro disciplinati dal diritto comune. Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi da tale orientamento, ritenendo che, anche nel caso di specie, in cui è controversa la esibizione di documentazione afferente il rapporto di lavoro, ricorre quella particolare connotazione di "pubblico interesse" che delimita l'ambito applicativo dell'istituto dell'accesso e che è riferibile, sul piano oggettivo (art. 22 cit., lett. d), alla nozione di "documento amministrativo" e, sul piano soggettivo, a quella di "pubblica amministrazione" ( art. 22 cit., lett. e)”.

312

Cfr. T.A.R. Lazio-Roma, sez. III ter, 23 marzo 2012, n. 2752, in www.giustizia-amministrativa.it, che si riferisce al caso degli atti della società Poste Italiane Spa, per cui “La Sezione ha più volte osservato che sulla specifica questione il giudice di appello ha, ormai, chiarito che le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti, predicato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, si applicano non solo alle pubbliche amministrazioni in senso stretto, ma anche ai soggetti privati chiamati all'espletamento di compiti di interesse pubblico, come i concessionari di pubblici servizi, società pubbliche ad azionariato pubblico, etc. (C.d.S., A.P. 5 settembre 2005, n. 5); in particolare, è stato più volte precisato che l'attività amministrativa, cui si correla il diritto di accesso di cui agli articoli 22 e seguenti della L. 7 agosto

Il mancato rilievo della natura pubblicistica o privatistica della disciplina degli atti oggetto dell’accesso porta a considerare importante, ai fini dell’individuazione di un documento amministrativo, il fattore precedentemente considerato, vale a dire il far rientrare o meno l’attività svolta in quella di pubblico intesse, che dunque rappresenta il reale discrimine per il riconoscimento del diritto di accesso313.

La natura dell’atto, privato o pubblico che sia, è invece del tutto irrilevante al fine del riconoscimento dell’accesso ad uno specifico atto amministrativo.

1.6. L’oggetto del diritto di accesso limitato al documento inteso come

documento amministrativo (in particolare il caso della sentenza di organo

giurisdizionale)

Dalla nozione di documento amministrato emerge come l’oggetto dell’accesso deve essere relativo non ad un documento generico, bensì ad un documento amministrativo. Si è visto che il riferimento ad attività di natura politica non rappresenta un limite alla configurazione di atti e dunque di relativi documenti amministrativi.

Un limite invece può essere rappresentato da atti di organi giurisdizionali, quale in particolare l’atto conclusivo del procedimento giurisdizionale rappresentato dalla sentenza. Tale limitazione deriva dal fatto che tra i soggetti passivi del diritto di accesso non ci sono gli organi giurisdizionali e pertanto per gli stessi non può trovare applicazione la disciplina contenuta nella legge 241 del 1990314.

1990, n. 241, concerne non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, sia collegata a quest'ultima da un nesso di strumentalità anche sul versante soggettivo, dall'intensa conformazione pubblicistica (C.d.S., sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7624; 26 gennaio 2006, n. 229; 22 maggio 2006, n. 2959); del resto anche gli atti disciplinati dal diritto privato rientrano nell'attività di amministrazione degli interessi della collettività e dunque sono soggetti ai principi di trasparenza e di imparzialità, non avendo in tal senso la legge stabilito alcuna deroga o zona franca (C.d.S., sez. V, 8 giugno 2000, n. 3253). (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, n. 4645 del 5 settembre 2009”).

313

Così T.A.R. Lazio-Roma, sez. III ter, 12 luglio 2012, n. 6364, in www.giustizia-amministrativa.it, relativo ad atti della società Rai Cinema s.p.a.

314

Ad esempio si veda Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2008, n. 1363, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 28 aprile 2009, n. 833, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “Altro ostacolo di ordine positivo è dato rinvenire nella dizione dell'art. 23 della Legge n° 241/1990, che specifica i soggetti passivi dell'accesso, tra i quali non sono previsti gli organi giurisdizionali, che emettono atti con un regime definito (anche di pubblicità), che è completamente estraneo e non assimilabile alla disciplina in tema di accesso amministrativo. In questo senso, non merita di essere assecondato il tentativo della ricorrente di assimilare "gli atti processuali" al "documento amministrativo", al fine di includere i primi nella sfera di applicabilità degli artt. 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm..L'assimilazione degli atti

Non solo, ma tale limitazione discende proprio dal profilo oggettivo, e dunque dalla mancata possibilità di configurare la sentenza come un documento amministrativo. Le sentenze non sono documenti amministrativi315 in quanto pur essendo qualificabili come dei documenti non presentano anche il carattere di documento amministrativo.

Questo in quanto il documento amministrativo non può mai essere l’atto conclusivo di un processo, ma solo l’atto di un procedimento amministrativo316. Peraltro, come si è visto in precedenza, l’evoluzione giurisprudenziale e legislativa hanno determinato anche il superamento di questo fattore, quello relativo alla presenza di un’attività amministrativa, in quanto è sufficiente la presenza di un’attività di pubblico interesse.

La sentenza rimane comunque estranea al concetto di documento amministrativo, in quanto riferita ad un soggetto che svolge una funzione separata e distinta da quella amministrativa, che è appunto la funzione giurisdizionale, che dunque non può farsi rientrare nell’attività di pubblico interesse317.

Detto in altri termini, il concetto di documento amministrativo fa riferimento all’attività svolta da una pubblica amministrazione nel perseguimento di un interesse pubblico. Infatti, nel caso in cui si faccia riferimento ad un altro potere dello Stato, quale quello giurisdizionale, viene a mancare tale carattere e dunque la sua conoscibilità non può realizzarsi tramite lo strumento del diritto di accesso ai documenti amministrativi.

del processo penale al "documento amministrativo" deve arrestarsi al primo termine, cioè al "documento", non potendo mettersi in dubbio che anche essi concretino un documento, nel senso che è qualcosa che rappresenta "un contenuto", rendendolo utilizzabile; ma non è possibile procedere oltre nella identificazione dei due "documenti", giacché la qualifica di "amministrativo" del documento, in relazione al quale è previsto l'accesso, non può in alcun modo essere assegnata agli atti processuali penali (Cfr: Consiglio di Stato, VI Sez., 4 Novembre 2002 n° 6007; T.A.R. Lazio-Roma, II Sez., 26 Novembre 2004, n° 14137). In altri termini, il c.d. diritto di accesso previsto dalla Legge 7 Agosto 1990 n° 241 riguarda unicamente i documenti amministrativi formati dalla Pubblica Amministrazione o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa, e non quelli inerenti agli organi ed alle attività giurisdizionali, che non possono dirsi amministrativi (T.A.R. Calabria Catanzaro, I Sezione, 8 Giugno 2005 n° 1010”).; anche T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 giugno 2008, n. 1180; T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 giugno 2008, n. 1179, in www.giustizia-amministrativa.it.

315

Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 1996, n. 1043, in Foro Amm., 1996, pag. 2610 ss., per cui “Il diritto di accesso, previsto dalla l. 7 agosto 1990 n. 241, riguarda i documenti amministrativi, vale a dire i documenti formati dalle pubbliche amministrazioni o comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa; pertanto, non rientrano nell'ambito del diritto di accesso atti relativi ad attività o organi giurisdizionali”.

316

Ad esempio si veda Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2008, n. 1363, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 28 aprile 2009, n. 833, in www.giustizia-amministrativa.it.

317