Capitolo I – L’oggetto del diritto di accesso Il documento amministrativo,
1.2. Il documento amministrativo e il suo supporto materiale
Dato che il diritto di accesso fa riferimento al contenuto del documento amministrativo e non al suo supporto materiale270 e dunque all’atto o al fatto che in esso è rappresentato271, l’analisi della definizione di documento amministrativo non può prescindere da questo aspetto, che anzi è di fondamentale importanza per capire se tale profilo determini o meno dei limiti al concreto esercizio del diritto di accesso.
Nel caso in cui si concludesse che gli atti interni debbano essere sempre e comunque accessibili, come la norma in genere sembra almeno teoricamente indicare, è altrettanto importante capire se sussistono dei limiti rispetto a determinati supporti materiali nei quali gli stessi atti possono essere rappresentati. Qualora, infatti, non fossero teoricamente accessibili gli atti che sono rappresentati in determinati formati materiali, questo
267
Ad esempio F. CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, op.cit., pag. 223 ss.
268
F. CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, op. cit., pag. 224.
269
Per tutti Cons. Stato, sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1475, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “L'articolata disciplina degli atti sottratti all'accesso composta dall'art. 24, comma 2, l. n. 241/1990, dall'art. 8 D.P.R. n. 352/1992 e dai regolamenti adottati dalle singole amministrazioni si risolve, infatti, nella formulazione, in via generale ed astratta, di un giudizio di pericolosita' fondato sulla presunzione dell'idoneita' dell'ostensione degli atti ascrivibili alle tipologie dei documenti amministrativi contemplate dalle previsioni regolamentari a pregiudicare le categorie di interessi generali classificati dalla normativa primaria come preminenti rispetto al confliggente interesse privato all'accesso. Ne consegue che, a fronte della richiesta di conoscenza di documenti riconducibili ad una delle categorie di atti sottratti all'accesso, resta preclusa all'amministrazione, e, in sede, giurisdizionale al giudice, qualsivoglia valutazione discrezionale della pericolosita' in concreto dell'ostensione di quegli atti (essendo gia' stata la stessa definita in astratto, con forza normativa)”.
270
Sul punto si veda G. ARENA, La Trasparenza Amministrativa, in Enc. giur., XXXI, agg., Roma, 1995.
271
A. MASUCCI, Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, op. cit., pag. 60; P. PIRAS, L’accesso ai documenti amministrativi, op. cit., pag. 224 ss.
comporterebbe materialmente la non accessibilità di detti atti. La questione assume particolare importanza per gli atti interni, perché proprio su questa specifica tipologia di atti è più probabile l’utilizzo di forme differenti da quella tradizionale cartacea, ovvero forme tecnologicamente più avanzate272 o strumenti caratterizzati da una maggiore informalità273. La norma, in tutte le formulazioni utilizzate nel corso del tempo dal legislatore italiano, fa
sempre riferimento ad ogni rappresentazione “grafica, fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti”. La definizione offerta
dal legislatore è talmente ampia da comprendere ogni forma che materialmente un documento amministrativo può assumere nella realtà concreta274.
La tecnica normativa utilizzata mette in evidenza e allo stesso tempo conferma tale ultima considerazione, in quanto la sua formulazione fa riferimento ad “ogni rappresentazione”275.
Questa espressione generale si coniuga con alcune particolari forme di rappresentazione che sono successivamente enumerate dal legislatore.
Difatti, la norma cita innanzitutto le rappresentazioni grafiche, poi quelle
fotocinematografiche per concludere con quelle elettromagnetiche. Tale indicazione, peraltro, è solo una mera esemplificazione che non esclude altre forme di rappresentazione degli atti e dei fatti amministrativi. La norma, infatti, prosegue con una clausola di chiusura, facendo riferimento a rappresentazioni di “qualunque altra specie”, con una disposizione aperta, quindi, ad ogni eventuale ed ulteriore forma di rappresentazione conosciuta dalla tecnica, anche non esistente al momento dell’emanazione e dell’entrata in vigore della norma stessa276.
272
Questo proprio in relazione alla natura degli atti interni, di regola non atti a produrre effetti nei confronti dell’ordinamento esterno.
273
Esempio di atto interno informale si riscontra in T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, sez. I, 9 marzo 2009, n. 137, in www.giustizia-amministrativa.it.
274
N. LEO, Il procedimento amministrativo informatizzato, 2008, in http://www.teutas.it/e-government/45- governo-elettronico/299-il-procedimento-amministrativo-informatizzato-ii.html.
275
In giurisprudenza si veda ad esempio T.A.R. Lazio, sez. I, 13 novembre 2013, n. 9675, in www.giustizia- amministrativa.it, “Invero, durante il procedimento, nell'attività di formazione della graduatoria, e con specifico riferimento al calcolo del punteggio da assegnare per la copertura alla Editrice 21 S.p.A., devono necessariamente essere stati formati dei "documenti amministrativi", per tale intendendosi " ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale" (art. 22 L. n. 241 del 1990)”.
276
Questo presuppone comunque che l’atto al quale si richieda l’accesso sia comunque esistente, altrimenti non rileva il formato dell’atto “Più problematica è la questione relativa all'accessibilità dello specifico "documento" del quale si chiede l'esibizione, tenuto conto che per espressa disposizione di legge (art. 22 della L. n. 241 del 1990) si intende per "documento amministrativo", "ogni rappresentazione grafica,
Il concetto che la norma in esame introduce è dunque particolarmente ampio sotto il profilo dei supporti utilizzabili per esternare l’atto, utilizzando una definizione in grado di espandersi su tutte le tecnologie eventualmente sviluppabili nel futuro.
In questi termini sono ricompresi nel concetto di documento amministrativo tutte le diverse tipologie di supporti. Appare necessario compiere una breve analisi dei vari supporti, per capire se e come la giurisprudenza abbia applicato questa disposizione normativa.
La prima categoria che la norma indica è quella della rappresentazione grafica. In questa categoria rientrano i documenti amministrativi cartacei, che costituiscono sicuramente il nucleo quantitativamente più rilevante dei documenti amministrativi che sono accessibili277. Nel concetto di rapprestazione grafica si ricomprende anche ad esempio una planimetria che rappresenta un edificio o un terreno278.
Lo sviluppo delle tecnologie ha portato la giurisprudenza, nel tempo, a prendere in considerazione anche ulteriori ipotesi, ma allo stato attuale la carta e dunque la rappresentazione grafica restano sicuramente il supporto più utilizzato.
La norma prosegue facendo riferimento alle rappresentazioni fotocinematografiche. In questa categoria, pertanto, sono comprese sia la rappresentazione fotografica che quella
fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale". Nel caso di specie la ricorrente richiede alla Regione Lazio "la certificazione del numero di accessi e minuti complessivi di consultazione telematica dei progetti (sia pure in forma anonima) eseguiti tra il 18 giugno 2012 (data della nomina della Commissione) ed il 25 giugno 2012 (data della prima riunione della Commissione)”… La giurisprudenza ha costantemente affermato che l'accesso è un istituto preordinato alla conoscenza di documenti preesistenti e non può essere utilizzato allo scopo di promuovere la costituzione di nuovi documenti in cui siano contenute le informazioni richieste (T.A.R. Lecce Puglia, sez. II, 8 marzo 2012, n. 453; T.A.R. Campania - Napoli, sez. V, 2 luglio 2008, n. 6673; T.A.R. Calabria - Reggio Calabria, 21 settembre 2004, n. 712). Nel caso di specie, viene richiesta la predisposizione di una certificazione in merito agli accessi informatici da parte dei Commissari, al fine di verificare - in sostanza - quanto tempo abbiano dedicato alla disamina preventiva dei progetti. E' del tutto evidente che per soddisfare la domanda di accesso della ricorrente la Regione dovrebbe predisporre una ricognizione ad hoc - servendosi all'occorrenza della società che si è occupata della gestione informatica della procedura - per ricavare i dati richiesti, e formare quindi il documento di cui si chiede l'esibizione, attività questa che fuorisce dal ristretto campo dell'accesso agli atti amministrativi, che presuppone - come già detto - la preesistenza del documento. Risulta quindi pienamente condivisibile la tesi della Regione Lazio secondo cui la certificazione richiesta fuorisce dal concetto di "documento amministrativo" di cui all'art. 22 della L. n. 241 del 1990 con conseguente inammissibilità della domanda di accesso”, cfr. T.A.R. Lazio-Roma, sez. I ter, 12 marzo 2013, n. 2581, in www.giustizia-amministrativa.it.
277
Pur il fatto che la legge 241 del 1990 abbia equiparato il documento informatico a quello cartaceo. Su questa equiparazione si veda ad esempio T.A.R. Veneto-Venezia, sez. I, 23 novembre 2006, n. 3897, in
www.giustizia-amministrativa.it.
278
Si veda ad esempio T.A.R. Lombardia-Milano, sez. II, 13 febbraio 2014, n. 446, in www.giustizia- amministrativa.it,
cinematografia, che sono due distinti medium tecnologici, di cui il secondo rappresenta l’evoluzione del primo. All’interno di tale nozione si può ricomprendere, ad esempio la copia di un filmato di una trasmissione televisiva279.
Infine la norma cita la categoria delle rappresentazioni elettromagnetiche e, in via residuale tutte le altre ipotesi tecnicamente possibili. Rientra in questa categoria ad esempio una registrazione fonografica280. Secondo questa logica, anche l’SMS è riconducibile al concetto di documento amministrativo e quindi potenzialmente accessibile su richiesta da parte del soggetto interessato sussistendo gli ulteriori requisiti previsti dalla legge281.
Inoltre sempre a proposito di documenti informatici che possono rientrare in questa categoria è stato ad esempio riconosciuto anche l’accesso ad una “registrazione di log”282
279
T.A.R. Lazio, sez. III ter, 9 ottobre 2010, n. 32736, in Giur. It., 2011, 3, pag. 696, con nota di commento.
280
T.A.R. Piemonte-Torino, sez II, 18 aprile 2006, n. 1862, in www.giustizia-amministrativa.it. “Altrettanto sicuramente, la registrazione fonografica richiesta rientra nella nozione di "documento amministrativo" indicata dall'art. 22, comma 1, lett. d), l. n. 241/90, in quanto costituente una rappresentazione "elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti detenuti dalla pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse", quale nel caso di specie la rilevazione di immissioni sonore. Infine, la registrazione in questione non rientra tra la documentazione esclusa dal diritto di accesso, ai sensi dell'art. 24 l.n. 241/90 cit.”.
281
F. DI CHIARA, Sms, criminalità organizzata e diritto d'accesso, in Corriere Merito, 2011, n. 4, pag. 431, nota di commento a T.A.R. Calabria, sez. I, 19 novembre 2010, n. 2730 e T.A.R. Campania, sez. VI, 15 novembre 2010, n. 24405, rintracciabili anche in www.giustizia-amministrativa.it.
282
Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 8 ottobre 2007, n. 927, con commento di M. PANI,Accesso alle posizioni giuridiche virtuali rappresentate dalle informazioni immagazzinate in supporti magnetici, in Dir. Internet, 2008, 2, pag. 187 ss. Nella sentenza si afferma che “Talvolta il mezzo informatico è chiamato a compiere operazioni autonome, che producono un risultato originale rispetto ai dati utilizzati, incrociando, confrontando, elaborando dati di provenienze diverse; talvolta, ed è il caso che qui interessa, esso serve a semplificare e velocizzare la gestione di dati ed informazioni: Concettualmente si tratta di operazioni identiche a quelle concernenti i dati, riguardanti i cittadini, trattati e conservati cartaceamente tramite registri, elenchi o così dette “pratiche” costituite, appunto, da una raccolta di documenti scritti. Le risposte alle interrogazioni fornite dai terminali, che materialmente appaiono sul video, corrispondono, sotto un profilo concettuale, alle pagine dei registri cartacei e dei fogli un tempo utilizzati e conservati dentro le “cartelle” o i “faldoni”. Così come il documento cartaceo è il risultato di un atto di conoscenza o volontà del funzionario o impiegato che materialmente lo ha formato e lo ha inserito nella “pratica”, così le informazioni lette sul video sono il risultato di un’operazione di immissione di esse, paragonabile alla scritturazione sul registro o alla compilazione di un documento, a monte del quale, tuttavia, è sempre un atto di conoscenza o volontà di un funzionario o impiegato pubblici. Ne consegue l’esistenza di procedure assai rigorose attraverso le quali solo soggetti abilitati possono inserire o variare i dati che compaiono sui video, allo stesso modo in cui solo il pubblico funzionario autorizzato poteva variare i registri cartacei o inserire nelle “pratiche” atti scritti apponendo la sua firma per indicare l'agente dotato di potere amministrativo ed assumerne la responsabilità. La circostanza, meramente estrinseca, che l’apprensione conoscitiva del dato non possa avvenire mediante l’uso dei sensi ordinari (la vista in primo luogo), ma solo attraverso l’utilizzazione di uno strumento particolare (l’elaboratore) non muta la sostanza del dato e delle operazioni. Il sistema informatico utilizza, anch’esso, come noto, una sorta di firma, costituita dalle così dette “registrazioni di log” che individuano il soggetto che
ovvero anche di una “schermata video” di un sistema informatico di una pubblica amministrazione283.
Si potrebbero fare numerosi esempi dello stesso genere, ma dall’esame appena effettuato risulta in modo piuttosto chiaro il carattere omnicomprensivo del concetto di documento amministrativo, che rende del tutto indifferente il tipo di supporto materiale utilizzato. L’esclusione del diritto di accesso a tali atti sarà determinato da altri limiti e fattori presenti nella disciplina legislativa in esame in questo momento284.
Detto in altri termini, per quanto concerne il supporto materiale con il quale l’atto amministrativo è esternato, non sussiste alcuna forma di limitazione cosicché eventuali limiti andranno ricercati non in relazione a questo aspetto, bensì rispetto agli atti e i fatti qui rappresentati285.
Questa affermazione consente di giungere ad una prima importante conclusione. L’atto interno è comunque accessibile, a prescindere dal supporto materiale utilizzato, cosicché eventuali limitazioni al diritto di accesso agli atti interni non saranno determinati dal fattore appena esaminato, ma dovranno fondarsi su altri limiti previsti dal legislatore.