Il diritto di accesso negli enti locali nella normativa nazionale

Capitolo IV – Il diritto di accesso nelle Regioni e negli enti locali

4.2. Il diritto di accesso negli enti locali nella normativa nazionale

Si tratta, a questo punto, di affrontare l’ulteriore tematica del diritto di accesso agli atti degli enti locali, anche al fine di verificare se vi siano differenze rispetto alla legge 241/1990, con particolare riguardo alla tematica degli atti interni213.

In questo caso, però, oltre la disciplina posta in base all’autonomia normativa degli enti locali stessi, sussiste anche una specifica normativa posta dal legislatore statale, che appare necessario analizzare.

Il diritto di accesso agli atti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’articolo 10 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), rubricato “Diritto di accesso e di informazione”, che ha sostituito il precedente art. 7 della legge 8 giugno 1990, n. 142.

Il citato articolo 10, al primo comma, sancisce un principio di fondamentale importanza nell’ambito del diritto d’accesso ai documenti amministrativi delle autonomie locali. Esso stabilisce la regola della pubblicità di tutti gli atti delle amministrazioni comunali e provinciali. Individua inoltre specifiche ipotesi in cui questa regola generale non opera, spiegando altresì le motivazioni di queste eccezioni. Nel dettaglio, si fa riferimento a quegli atti riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del Sindaco o del Presidente della Provincia che vieta l’esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione potrebbe pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese. Eccezioni limitate, dunque, che confermano la validità della regola generale dell’accessibilità di tali atti.

Assume importanza anche il secondo comma dell’articolo in esame, il quale attribuisce alla fonte regolamentare il compito di assicurare “ai cittadini, singoli o associati, il diritto di

accesso agli atti amministrativi e disciplina il rilascio di copie di atti previo pagamento dei soli costi”, individuando anche, con norme di organizzazione degli uffici e dei servizi, i

responsabili dei procedimenti. Tale secondo comma attribuisce inoltre sempre ai regolamenti degli enti locali l’ulteriore onere di dettare le norme necessarie per assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che comunque li riguardino. Non solo: nell’ultimo

213

Sullo specifico tema del diritto di accesso agli atti delle regioni ed enti locali si veda: M. CHIRILLI, M. IACONO-QUARANTINI, Il diritto di accesso. Questioni processuali, Milano, 2008; R. CHIEPPA, V. LOPILATO, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007; S.STEFANACCI, Diritto di accesso tra nuova legge statale e autonomia locale, in www.noccioli.it.

periodo del medesimo secondo comma precisa ulteriormente un fattore di grande importanza, stabilendo che la disciplina regolamentare deve assicurare il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione214.

Dall’esame di queste norme emerge quindi in maniera immediata il chiaro intento del legislatore di regolare l’accesso agli atti delle amministrazioni comunali e provinciali in maniera differente rispetto alle regole previste dalla legge 7 agosto 1990, n. 241.

Le regole introdotte dalla normativa in tema di autonomie locali presentano delle notevoli differenze rispetto alla disciplina a livello nazionale, si pensi al fatto che basta essere cittadini per potersi vedere riconosciuto il diritto di accesso, che è invece espressamente vietato dalla legge 241 del 1990215. Certo, non si nega che nella pratica la giurisprudenza ha da sempre negato il carattere ampliativo di tale disciplina216.

Peraltro, già dall’analisi letterale del dato normativo suindicato, vale a dire dell’articolo 10 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, che ha mutuato le medesime espressioni

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L’articolo 10 del d. lgs.18 agosto 2000 n. 267, rubricato “Diritto di accesso e di informazione”, così recita: 1. Tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, ad eccezione di quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l'esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese.

2. Il regolamento assicura ai cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi e disciplina il rilascio di copie di atti previo pagamento dei soli costi; individua, con norme di organizzazione degli uffici e dei servizi, i responsabili dei procedimenti; detta le norme necessarie per assicurare ai cittadini l'informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull'ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti che comunque li riguardino; assicura il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione.

L’art. 22, comma 4 della legge 241 del 1990, come si avrà modo di vedere meglio in seguito, preclude la possibilità di accedere alle informazioni che non sono racchiuse in un documento amministrativo.

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Ad esempio sostiene Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1772, in www.lexitalia.it, n. 3/2011, che “il potere riconosciuto all’amministrazione locale, ai sensi dell’articolo 7, comma 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, e del successivo articolo 10, comma 2, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, di disciplinare in concreto il diritto di accesso ai propri atti, non si configura affatto come potere normativo libero e autonomo, derogatorio dei principi generali in materia, bensì si colloca armonicamente proprio come strumentale all’applicazione dei principi fondamentali della materia (nel rispetto, quindi, del fondamentale rispetto del principio di legalità cui è subordinato l’esercizio del potere regolamentare), essendo diretto, come puntualmente stabilito dalle disposizioni legislative ricordate, ad assicurare ai cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso ai documenti attraverso la disciplina del rilascio delle copie di atti previo pagamento dei soli costi; individuando, anche attraverso norme di organizzazione, gli uffici e i servizi e i responsabili del procedimento; dettando le norme per assicurare ai cittadini l’informazione sugli atti, procedure e provvedimenti che li riguardano ed in generale l’accesso alle informazioni in possesso dell’informazione”.

dal precedente disposto dell’articolo 7 della legge 8 giugno 1990 n. 142217, non sorge alcun dubbio in ordine alla introduzione nel nostro ordinamento di un particolare diritto di accesso, caratterizzato da regole peculiari. Il testo normativo, difatti, contempla un diritto di accesso riconosciuto al cittadino, e non agli interessati, come previsto invece dalla legge generale sul procedimento. Sembrerebbe quindi, che l’intento del legislatore sia quello di riconoscere l’accesso agli atti adottati dalla Provincia, dal Comune nonché dalle Unioni di Comuni in capo ai cittadini in quanto tali, nulla disponendo in ordine al fatto che tali soggetti risiedano nei predetti enti territoriali.

Questi soggetti possono presentare istanza di accesso ai documenti a prescindere dalla dimostrazione della sussistenza di un interesse al suo esercizio218.

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L’articolo 7 della legge 142/90 così recitava:

1. Tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, ad eccezione di quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l'esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese.

3. Al fine di rendere effettiva la partecipazione dei cittadini all'attività dell'amministrazione, gli enti locali assicurano l'accesso alle strutture ed ai servizi agli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni. In dottrina si veda ad esempio:L.A.MAZZAROLLI, Commento all’art. 10 del tuel, in M.BERTOLISSI (a cura di), L’ordinamento degli enti locali. Commento al testo unico sull’ordinamento delle autonomie locali del 2000 alla luce delle modifiche costituzionali del 2001, Bologna, 2002, pag. 102 ss.

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T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 12 aprile 2005, n. 2067, in www.giustizia-amministrativa.it. “L’art. 22 della l. n. 241/90, il quale prevede che la legittimazione all’accesso in tanto è riconosciuta in quanto il richiedente comprovi di avere … un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso…, non opera nel caso di accesso agli atti degli enti locali, per il quale l’art.10 del T.U.E.L. ha già operato in generale il riconoscimento del diritto di accesso a favore di una certa categoria di soggetti (i cittadini appartenenti ai predetti enti)”. In dottrina in tal senso si vedano anche P.BURLA, G.FRACCASTORO, Il diritto di accesso ai documenti della Pubblica Amministrazione, Roma, 2006, pag. 42-43. Gli autori rilevano come l’articolo 10 del D. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, riconosce in capo a tutti i cittadini la possibilità di presentare istanza di accesso in quanto titolari di un potere di controllo, espressione di un diritto di partecipazione a sfondo politico- amministrativo. Inoltre V.SARCONE, Le novità in materia di accesso ai documenti amministrativi nel processo di riforma della l. n. 241/90 ed i relativi riflessi sulle autonomie territoriali, 07/05/2005, in http://www.astrid- online.it/La-giustiz/Dossier--i1/Studi--ric/Diritto-di-acceso_V-Sarcone-05_07_05.pdf, pag. 6. L’Autore rileva come le norme in materia di accesso dettate dalla legge sull’ordinamento delle autonomie locali, trasfuse successivamente nel T.U.E.L., non prevedendo una particolare legittimazione degli interessati a richiedere l’accesso agli atti in possesso delle amministrazioni comunali e provinciali, siano maggiormente elastiche rispetto alle norme contenute nella legge 241/90, la quale prevede che i soggetti istanti siano titolari di un interesse qualificato al fine di esercitare positivamente il diritto di accesso. In dottrina si veda inoltre: M.ZOIA,

Questa eventualità è resa possibile dal riconoscimento, in capo a tali soggetti, della titolarità di un potere di controllo sull’operato della P.A., al fine di verificarne la correttezza e la rispondenza ai principi di legalità e buon andamento. Una tale previsione perseguirebbe certamente la finalità di rendere massima la trasparenza dell’azione amministrativa facilitando l’esercizio del diritto di accesso e assicurando in tal modo un livello di tutela ulteriore del diritto.

La giurisprudenza, però, obietta a tale ricostruzione il fatto che la normativa speciale deve comunque rispettare i principi fondamentali presenti in materia219, che si rinvengono nella legge 241 del 1990, cosicché tutte le limitazioni dalla stessa prevista avrebbero effetto anche nei confronti del diritto di accesso agli enti locali. Una soluzione di questo genere non è condivisibile in quanto è evidente che la normativa in esame è una normativa speciale, che pertanto si pone in termini derogatori rispetto alla normativa generale di cui alla legge 241 del 1990220. Quanto detto appare avvalorato anche dal fatto che lo stesso oggetto del diritto di accesso è, nel caso degli enti locali, differente da quello della legge generale sul procedimento amministrativo, in quanto riferito all’informazione e non ai soli documenti amministrativi221.

In base a queste considerazioni, non è pertanto condivisibile quanto sostenuto da una parte della giurisprudenza amministrativa in ordine al fatto che le norme che regolano l’esercizio del diritto di accesso agli atti degli enti locali non hanno introdotto un istituto ulteriore rispetto a quello di cui alla legge sul procedimento amministrativo222. Altrettanto non è sostenibile l’ulteriore affermazione che la norma prevista nel testo unico degli enti locali non contiene alcuna disposizione in merito alla domanda di accesso e ai requisiti per

Ordinamento delle autonomie locali. Commento alla legge 8 giugno 1990, n.142 coordinata con la legge 25 marzo 1993, n. 81 e successive modifiche, pag. 27. L’ Autore ritiene che per quanto concerne l’esercizio del diritto di accesso agli atti di Comuni e Province si applica la particolare disciplina di cui all’art. 7 della l. 142 e non l’art. 22 della legge n. 241. Questo significa che l’accesso agli atti dei Comuni e Province non è consentito solo a chi sia in grado di dimostrare di avere un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, bensì a qualsiasi cittadino, considerato che l’art. 7 della legge n. 142 non prevede, in tal senso, alcun limite di sorta. Nonché G.V.LOMBARDI, L’ordinamento degli enti locali. Il nuovo ordinamento degli Enti locali. Il federalismo amministrativo. Casi pratici, Milano, 2000, pag. 84, secondo cui la cittadinanza ha diritto ad una cognizione generale degli atti prodotti da Comuni e Province. Di avviso contrario F. FIGORILLI, Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali del diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Dir. proc. ammin., 1994, pag. 206, secondo l’Autore sia nel caso in cui si dovesse esercitare il diritto di accesso di cui all’art. 7 della l. 142/90 sia che si intendesse esercitare quello previsto dall’art. 22 della l. 241/90, l’istante deve essere titolare di un interesse qualificato, specifico ed attuale, concretamente collegato a sue specifiche esigenze.

219

Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1772, in www.giustizia-amministrativa.it.

220

Ad esempio E. CARLONI, Manuale di open government, 2013, pag. 123 ss.

221

E. CARLONI, Manuale di open government, op.cit., pag. 123.

222

il suo accoglimento, stabilendo bensì che, in linea di massima, gli atti comunali e provinciali non sono riservati ed inaccessibili (fatte salve le esclusioni ivi contemplate)223. Piuttosto, la disciplina prevista dal testo unico degli enti locali implica una diversa configurazione del diritto di accesso rispetto a quello delineato nella disciplina nazionale sul procedimento amministrativo, che richiede la dimostrazione di un interesse diretto, concreto e attuale, nonché collegato al documento cui si richiede l’accesso224. Pertanto, il legislatore statale, con la legge 241/90 concepisce l’esercizio del diritto di accesso non come azione popolare225, volta a consentire a qualsiasi cittadino di effettuare un controllo

223

In tal senso, Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2004, n. 7773, in www.giustizia-amministrativa.it. “il primo comma di tale articolo 10 d.lgs., sancendo il principio della generale pubblicità degli atti delle amministrazioni locali («tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici», ad eccezione di quelli riservati per legge o dichiarati tali da un atto del sindaco o del presidente della provincia allo scopo di tutelare la riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese), non implica affatto una diversa configurazione del diritto di accesso siccome delineato nell’art. 25 l. proc. Amm. e nemmeno regola secondo modalità differenziate l’esercizio di tale “diritto”. La disposizione succitata stabilisce piuttosto che, in linea di massima, gli atti comunali e provinciali non sono riservati ed inaccessibili (fatte salve le esclusioni ivi contemplate), mentre nulla dispone riguardo ai requisiti di accoglimento della domanda che, pertanto, non si discostano da quelli stabiliti nella disciplina generale contenuta negli artt. 22 e seguenti del Capo V della legge 7.8.1990, n. 241”. In tal senso anche Cons. Stato, 20 ottobre 2004, n. 6879; 18 marzo 2004, n. 1412, in www.giustizia-amministrativa.it.

224

Il prioritario riscontro gravante sul responsabile del procedimento d’accesso consiste nell’accertamento della sussistenza in capo al richiedente di un interesse giuridicamente tutelato: questo deve essere adeguatamente esternato nell’istanza di accesso, al fine di consentire un accertamento sullo stesso. In tal senso T.A.R. Lazio-Roma, 16 febbraio 2004, n. 1453, in www.giustizia-amministrativa.it, dove si evidenzia, come sia necessario dare “prova dell’esistenza di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione e della correlazione logico-funzionale intercorrente fra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto”. Inoltre T.A.R. Campania-Napoli, sez. V, 18 novembre 2004, n. 1382, in www.giustizia-amministrativa.it. “La motivazione rappresenta l’estrinsecazione dell’interesse sottostante la richiesta di accesso. In concreto, consiste nella descrizione dei fatti che rendono l’istante titolare di una determinata situazione giuridico soggettiva e collegano quest’ultima ai documenti amministrativi oggetto dell’istanza”.

225

Sull’istituto dell’azione popolare in dottrina si veda: D.BORGHESI, Azione popolare, Enc. Giur., IV, Roma, 1988, pag. 10 ss.; L.PALADIN, Azione popolare, in Noviss. Dig. it., II, Torino, 1958, pag. 58 ss. Per quanto concerne il rapporto sussistente tra detta azione e il diritto di accesso si veda: A. ROMANO TASSONE, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Dir. Amm., 2002, pag. 269. Relativamente alla giurisprudenza si vedano ad esempio: Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 555, in www.giustizia- amministrativa.it, secondo la quale “il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti”; T.A.R. Campania, sez. V, 12 luglio 2007, n. 7159, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sicilia-Catania, sez. III, 30 agosto 2012, n. 2039, in www.giustizia-amministrativa.it, nella quale si afferma: “Il soggetto che chiede l’accesso deve esplicitare le ragioni sottese alla richiesta di ostensione, dal momento che non è possibile che vi siano istanze di accesso preordinate ad un generico controllo sull’attività amministrativa ovvero alla stregua di una azione popolare”; T.A.R. Calabria, 20 luglio 2006, n. 1260, in www.giustizia-amministrativa.it, nella quale si afferma: “É infatti ben noto che, attraverso il diritto di accesso, il legislatore non ha inteso introdurre alcun tipo di azione popolare di controllo generalizzato sull’attività amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 4.2.2003, n.

diffuso o generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione, bensì come diritto di accesso condizionato, riconosciuto non ad ogni cittadino in quanto tale, ma solo in presenza di specifiche condizioni di legittimazione226.

Invece, il diritto di accesso agli atti adottati dalla Provincia, dal Comune, nonché dalle Unioni di Comuni è riconosciuto in capo ai cittadini, che potrebbero anche non risiedere neipredetti enti territoriali, i quali sono pertanto identificati dalla norma come portatori di un interesse diffuso alla conoscenza degli atti in questione227. La soluzione preferibile è

569; 29.4.2002, n. 2283), ma è altrettanto pacifico che l’accesso deve ritenersi consentito solo a coloro ai quali gli atti, di cui si domanda l’esibizione o l’acquisizione, si riferiscono direttamente o indirettamente e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione giuridicamente rilevante indipendentemente dal fatto che essa sia da qualificarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo (Cons. Stato, sez. VI, 2.3.2000, n. 1122)”.

226

Per tutte si veda Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 24 aprile 2012, n. 7, in www.gazzettaamministrativa.it

“La disposizione di cui all'art. 22, comma 1, della legge n. 241 del 1990, pur riconoscendo il diritto di accesso a "chiunque vi abbia interesse" non ha tuttavia introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Amministrazione, tant'è che ha contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla “tutela” di "situazioni giuridicamente rilevanti". Anche sulla scorta dell’art. 2 del primo regolamento attuativo della legge, con riferimento all’accesso, approvato con d.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, fu chiarito che l'interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere “personale e concreto”, ossia ricollegabile alla persona dell'istante da uno specifico nesso: in sostanza occorre che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall'ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa. Da questo indirizzo interpretativo la giurisprudenza del Consiglio di Stato non si è mai discostata (sez. VI, 23 novembre 2000, n. 5930; sez. IV, 6 ottobre 2001 n. 5291; sez. VI, 22 ottobre 2002 n. 5818; sez.. V, 16 gennaio 2005 n. 127; sez. IV, 24 febbraio 2005, n. 658; sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 555; sez. VI, 1 febbraio 2007 n. 416). Il detto orientamento, del resto, ha ricevuto ulteriore supporto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, cit. con la quale sono state apportate modifiche alla legge n. 241 del 1990. Con la novella, non solo è stato introdotto nell’art. 24, il comma 3, secondo cui sono inammissibili istanze di accesso “preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”, ma anche e, soprattutto, si è meglio definita la figura del soggetto “interessato” all’accesso, come quello che - come era già prescritto - abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ma anche che - ed è questa l’innovazione - tale situazione sia “collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Per stabilire se sussiste il diritto

Nel documento Il diritto di accesso agli atti interni (pagine 68-77)