Capitolo I – L’oggetto del diritto di accesso Il documento amministrativo,
1.3. L’atto rappresentato nel documento amministrativo e la detenzione degli stessi da
Dall’analisi fin qui fatta è emerso che il concetto da esaminare è quello degli atti rappresentati nel documento amministrativo e non quello dei supporti materiali utilizzati. Anche se l’oggetto di studio è il diritto di accesso agli atti interni, è sicuramente interessante capire quali limiti determini il concetto generale di documento amministrativo.
si è inserito nel sistema, il giorno, l'ora ed il contenuto della nuova registrazione, attribuita, tramite la password, ad un determinato funzionario. Tali registrazioni e tali risultanze sono documenti ed atti nel senso indicato dagli artt. 23 e seguenti della L. n. 241 del 190”.
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T.A.R. Lazio-Roma, sez. III bis, 14 settembre 2011, n. 7252, in www.giustizia-amministrativa.it, che faceva riferimento alla “richiesta di ottenere la schermata video di trasferimento è da considerarsi come diritto della ricorrente ai fine di rinvenire la consistenza lesiva del trasferimento intervenuto nei suoi confronti dopo che per la prima volta nell'a.s. 2010 il MIUR ha permesso l'inoltro delle domande di trasferimento dei docenti direttamente via internet”
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Come il caso dei già citati F. DI CHIARA, Sms, criminalità organizzata e diritto d'accesso, op. cit., pag. 431, nota di commento a T.A.R. Calabria, sez. I, 19 novembre 2010, n. 2730 e T.A.R. Campania, sez. VI, 15 novembre 2010, n. 24405, rintracciabili anche in www.giustizia-amministrativa.it.
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Ad esempio in giurisprudenza si veda Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 2009, n. 2243, in www.giustizia- amministrativa.it, per cui “La disciplina sull'accesso è quindi estesa ad ogni documento, non solo su supporto cartaceo, indifferentemente dal modo e dalla tecnica con cui sia stato prodotto, visto che il comma 3 dello stesso articolo afferma, perentoriamente, che "tutti i documenti amministrativi sono accessibili", fatte salve alcune eccezioni fondate sul tipo di contenuto degli atti”.
Questa considerazione è importante in quanto i limiti all’accesso agli atti interni, come detto, possono fare riferimento sia alla loro natura di atti interni286, ovvero rilevare solo indirettamente, in relazione ad elementi ostativi derivanti da altri limiti al diritto di accesso. A questo scopo è necessario ritornare al dato testuale, quindi alla definizione di documento amministrativo, depurato della parte iniziale che è stata già esaminata.
Il documento amministrativo è rappresentazione di “atti, anche interni o non relativi ad uno
specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”. Tale formulazione di ampio respiro, introdotta dalla novella del
2005, amplia il concetto preesistente, effettuando numerose precisazioni in base a quanto era stato espresso dalla giurisprudenza.
La norma prevede la necessità che gli atti cui si riferisce non siano solo quelli formati dalla pubblica amministrazione ma anche quelli detenuti dalla stessa287. L’art. 2, comma 2 del regolamento, il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, precisa che “Il diritto di accesso si esercita
con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera e), della legge, nei confronti dell’autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non é tenuta ad
elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso”288.
Da tale disposizione esplicativa emergono i limiti della detenzione, rispetto ai quali potrà essere concretamente esercitato l’accesso.
In primo luogo i documenti amministrativi rispetto ai quali si esercita l’accesso devono essere materialmente esistenti al momento della richiesta289.
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Per i quali si rimanda ulteriormente alla analisi nella parte relativa agli stessi.
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Ad esempio si veda: A. SIMONATI, I principi in materia di accesso, op. cit., pag. 1026 ss. In giurisprudenza si veda un caso di atti interni in T.A.R. Sardegna, sez. II, 23 dicembre 2013, n. 964, in www.giustizia- amministrativa.it, “Ne deriva che il paziente di un trattamento sanitario erogato dall'Amministrazione sanitaria ha titolo ad ottenere l'accesso (con visione ed estrazione delle copie del materiale di suo interesse) ai documenti amministrativi che lo riguardano, inclusi le copie dei referti ed ogni altro tipo di elaborato o certificazione medica formata dall'Amministrazione. Si tratta, infatti, di atti detenuti dalla struttura ospedaliera in relazione all'attività di pubblico interesse da essa svolta al fine di assicurare al cittadino-utente un'adeguata assistenza sanitaria. Deve allora ritenersi che sussista il diritto di accesso anche ai documenti interni compilati dal personale della struttura ospedaliera nell'ambito del servizio sanitario espletato tutte le volte che la conoscenza del loro contenuto sia strumentale a verificare il corretto agire dell'Amministrazione che lo ha erogato”.
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Ad esempio sul regolamento si veda T.A.R. Campania-Salerno, sez. I, 9 dicembre 2013, n. 2450, in
www.giustizia-amministrativa.it.
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In giurisprudenza si veda ad esempio T.A.R. Campania-Napoli, sez. VI, 4 luglio 2013, n. 3505, in
In secondo luogo la detenzione del documento si lega all’obbligo di formare l’atto conclusivo ovvero di detenerlo stabilmente. La stabile detenzione di un determinato documento amministrativo è pienamente equiparabile alla formazione del documento stesso, e dunque non può di per sé determinare una limitazione al diritto di accesso ad uno specifico atto290.
Anche questo aspetto può essere importante rispetto agli atti interni, quando la richiesta venga effettuata nei confronti di un soggetto diverso da quello che ha formato l’atto, e dunque nei confronti di quel soggetto che è tenuto a detenerlo stabilmente.
Altrettanto valida è la considerazione che l’atto interno deve esistere nella realtà concreta, al momento della richiesta di accesso, al fine di consentire l’accesso allo stesso291 .
Oltre l’elemento appena esaminato, la definizione, in sintesi, si riferisce in primo luogo ad atti che possono essere anche atti interni.
alla elaborazione dei dati in suo possesso, ma ha l’obbligo di consentire l’accesso ai soli documenti amministrativi già esistente. In quest’ultimo senso si veda ad esempio Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2013, n. 5099, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo la quale “non può richiedersi all'Amministrazione l'elaborazione di dati, dovendosi qui ribadire, al riguardo, che il rimedio dell'accesso non può essere utilizzato per indurre o costringere l'Amministrazione a formare atti nuovi, rispetto ai documenti amministrativi già esistenti, ovvero a compiere un'attività di elaborazione di dati e documenti, potendo essere invocato esclusivamente al fine di ottenere il rilascio di copie di documenti già formati e materialmente esistenti presso gli archivi dell'Amministrazione (Cons. St., sez. IV, 30.11.2010, n. 8359)”.
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Si veda ad esempio T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 13 novembre 2013, n. 9675, in www.giustizia- amministrativa.it, secondo la quale “invero, durante il procedimento, nell'attività di formazione della graduatoria, e con specifico riferimento al calcolo del punteggio da assegnare per la copertura alla Editrice 21 S.p.A., devono necessariamente essere stati formati dei "documenti amministrativi", per tale intendendosi "ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale" (art. 22 L. n. 241 del 1990): e che tali atti siano stati ricevuti dal Ministero, anziché formati direttamente da suoi tecnici, non fa venir meno il diritto dell'interessata di esaminarli e trarne copia, in conformità alle norme generali che regolano la materia”.
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Questo non significa che l’atto sia necessariamente accessibile, come ad esempio nel caso di cui alla sentenza T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, sez. I, 9 marzo 2009, n. 137, in www.giustizia-amministrativa.it, “Nel caso in esame non solo non vi può essere la certezza che l'atto oggetto dell'istanza sia materialmente esistente, non essendo stati richiesti atti specifici, ma un mero elenco di nomi che dovrebbe, peraltro, abbracciare un lasso temporale ed un numero di uffici molto consistente. Ma anche ammesso che il Consiglio regionale abbia elaborato e detenga proprio quell'elenco, numerico e nominativo, del personale esterno precario, lo può aver fatto per uso interno (ad es. gestione dei pagamenti) e, dunque, in ogni caso non può venir chiesta l'ostensione. Ciò non è per nulla contraddetto dall'art. 22 l. n. 241/90, che include tra i documenti amministrativi ostensibili gli "atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento": difatti, ferma restando la complessa qualificazione, nell'ambito della teoria generale del diritto amministrativo, dell'atto interno - non può che trattarsi, specie nella materia dell'accesso volta a dare trasparenza all'azione amministrativa, di atti aventi comunque rilevanza giuridica (es. pareri, esposti, accertamenti ispettivi), e non di atti informali quale la presupposta compilazione di cui qui si discute”.
In secondo luogo fa riferimento ad atti anche non relativi ad uno specifico procedimento amministrativo.
Richiama inoltre gli atti detenuti da una pubblica amministrazione facendo riferimento, rispetto agli stessi, allo svolgimento di attività di pubblico interesse.
Infine precisa che gli atti sono accessibili a prescindere dal fatto che la disciplina sostanziale degli stessi sia di natura pubblicistica o privatistica.
Poiché l’ambito di maggiore interesse per il presente studio è quello degli atti interni, allo stesso si dedicherà una separata ed apposita trattazione. Per il momento, si esamineranno le altre parti della nozione di documento amministrativo appena descritta.