Capitolo IV- Il diritto di accesso in Spagna
4.2. Il diritto di accesso nella Costituzione spagnola e la questione sulla configurazione del
Al fine di valutare la complessa problematica, si effettuerà un’analisi a partire dalla disciplina legislativa precedente all’introduzione della Costituzione spagnola589.
Si provvederà quindi ad analizzare la disciplina costituzionale, che come si avrà modo di vedere di seguito fa un riferimento al diritto di accesso, per poi giungere all’esame della successiva disciplina legislativa sino alla recente legge sulla trasparenza 9 dicembre 2013, n. 19.
Appare necessario effettuare una sia pur breve disamina della disciplina legislativa precedente la Costituzione, sia al fine di verificare come la problematica del diritto di accesso si sia evoluta, sia come confronto con l’evoluzione avvenuta nell’ordinamento italiano e culminata con l’approvazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, la legge generale sul procedimento amministrativo.
Si nota subito un particolare importante, che anche l’amministrazione spagnola, al pari di quella italiana, prima dell’introduzione delle successive riforme costituzionali e legislative, è stata caratterizzata da una forte componente di dittatura590, ritenuta una caratteristica non solo essenziale ma anche necessaria per detenere quel bene prezioso rappresentato dall’informazione. Si trattava, come è facile dedurre, di un retaggio dell’amministrazione tradizionale, che si scontra apertamente con le istanze di un paese democratico591. Attraverso il segreto, infatti, si crea una barriera tra amministrazione e amministrati, che
589
La Costituzione è stata approvata il 6 dicembre 1977, ed entrata in vigore nel 1978. Il testo è stato pubblicato nel BOE n. 311 del 29 dicembre 1978.
590
J.M. CASTELL ARTECHE, El derecho de accesso a la documentación de la administración pública, in Revista Vasca de Administración pública, Volume I, 10, settembre-dicembre, 1984, pag. 143. L’Autore mette in evidenza come il segreto sia una costante in tutti gli ambiti dell’amministrazione spagnola. Il segreto si va generalizzando dal 1850 per mezzo di norme che prevedono il segreto nelle materie più varie: esiste così il segreto statistico, fiscale, giornalistico...
591
M. ÁLVAREZ RICO, “El derecho de acceso a los documentos administrativos”, in Documentación Administrativa, n. 183, 1979, pag. 103.; E.GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, “El principio de publicidad de la acciòn del Estado y la técnica de los secretos oficiales” in Civitas Revista espanola de Derecho Administrativo, gennaio-marzo, n. 8, 1976, pag. 120. L’Autore così dice: “Il segreto è una delle costanti che caratterizzano, attraverso il tempo, l’azione amministrativa. Questa regola assoluta dell’antico regime … è tuttavia oggi incompatibile con i principi e le necessità della cosi detta democrazia moderna”.
contrasta apertamente con un rapporto paritario e democratico dei due interlocutori, pur nel rispetto del potere decisionale attribuito alla pubblica amministrazione.
In quel clima di oscurantismo ebbe anche origine quel periodo storico noto come
rumorologia, tipico dell’epoca neofeudale in cui il “deus ex maquina” del regime godeva di
ampi poteri, non solo civili e militari, ma anche normativi ed esecutivi592.
Il potere esercitato dalla pubblica amministrazione, nel quadro riferito di un potere segreto e celato ai soggetti amministrati, era particolarmente ampio. Ed esso comportava, come già accennato, che il potere pubblico non doveva rendere conto dell’azione esercitata a coloro che in un ordinamento democratico e in uno Stato sociale dovrebbero essere messi nella condizione di poter esercitare effettivamente il diritto all’informazione.
Solo attraverso una effettiva circolazione dell’informazione e dunque anche con il riconoscimento del diritto di accesso, si consentirebbe la partecipazione alla vita sociale, economica e politica di tutti gli amministrati, che verrebbero così ad assumere un effettivo
status di cittadini, ma soprattutto si permetterebbe ai cittadini medesimi di esercitare un
controllo sull’effettivo e corretto esercizio del potere, il che è la base di un ordinamento democratico non solo di nome ma anche sotto un profilo sostanziale593.
Rispetto al quadro sovra descritto, un importante passaggio è rappresentato dall’introduzione della Costituzione che è stata approvata il 6 dicembre 1977, ed è entrata in vigore nel 1978. La nuova Costituzione spagnola rappresenta un momento importante nella storia della Spagna, in quanto segna il passaggio dal regime franchista ad un ordinamento fondato su principi realmente democratici594.
592
E. GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, “El principio de publicidad de la acción del Estado y la técnica de los secretos oficiales”, op. cit., pag. 120 ss.
593
L.A.POMED SÁNCHEZ,El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid, 1989, pag. 79 ss.
594
Il preambolo della Costituzione afferma infatti: “La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: - Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo. - Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular - Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. - Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. - Establecer una sociedad democrática avanzada, y Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra”.
La Nazione spagnola, desiderando instaurare la giustizia, la libertà e la sicurezza e promuovere il bene di coloro che ne fanno parte, nell'esercizio della sua sovranità, proclama la sua volontà, di: garantire la convivenza democratica sulla base della Costituzione e delle leggi, secondo un ordine economico e sociale giusto; consolidare uno Stato di diritto che assicuri il dominio della legge come espressione della volontà popolare; proteggere tutti gli spagnoli e i popoli della Spagna nell'esercizio dei diritti umani, nonché le loro
È dunque necessario chiedersi se la Costituzione spagnola contenga un riferimento al diritto di accesso e, ove questa ricerca dia esito positivo, andrà anche verificato in quale parte della Costituzione si colloca questo richiamo.
Si consideri, infatti, che la Costituzione spagnola da un punto di vista puramente ideale può essere suddivisa in due parti. Una prima parte ha carattere dogmatico e contiene il riconoscimento dei diritti fondamentali. Una seconda parte ha carattere organico e contiene in generale la disciplina sulla struttura dello Stato e la divisione dei Poteri.
È importante questa premessa in quanto il significato di una specifica norma sul diritto di accesso ai registri e agli archivi amministrativi cambia radicalmente, a seconda che sia collocata all’interno della prima parte e dunque assuma sicuro carattere di diritto fondamentale, oppure nella seconda e dunque non abbia, almeno espressamente, tale caratteristica.
La Costituzione spagnola riconosce espressamente il diritto di accesso ai registri ed agli archivi informatici, ed in questo si presenta come norma singolare rispetto alla Costituzione italiana, che non contiene alcun riferimento allo stesso diritto che deve essere desunto da altre norme e principi relativi alla pubblica amministrazione595. Il diritto di accesso trova collocazione all’articolo 105. b) della Costituzione spagnola, quindi nel Titolo IV. Deve essere segnalato un primo particolare: la norma di cui all’articolo 105. b) della Costituzione spagnola è posto al di fuori della parte relativa ai diritti fondamentali, e quindi è situato nella parte organica. In particolar modo la norma si colloca in quella specifica parte che si occupa del potere esecutivo, e dunque quella relativa alla pubblica amministrazione. Successivamente all’entrata in vigore della Costituzione è sorto un acceso dibattito di cui è necessario rendere conto perché continua ancora oggi, incentrato sulla questione se il diritto di accesso previsto nell’articolo 105. b) della Costituzione sancisse un principio o un vero e proprio diritto e se questo fosse un diritto fondamentale596.
Altra problematica sulla quale la dottrina si è confrontata, oltre il profilo segnalato, è se la norma di cui all’art. 105. b) abbia un carattere autoapplicativo, oppure richieda una
culture, tradizioni, lingue e istituzioni; promuovere il progresso della cultura e dell'economia per assicurare a tutti una decorosa qualità della vita; collaborare per il rafforzamento delle relazioni pacifiche e di una fruttuosa cooperazione fra tutti i popoli della terra.
595
Si veda supra nella parte relativa al diritto di accesso ed i principi.
596
Si veda a tal proposito ad esempio: E.GUICHOT REINA, El Proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la información pública y el margen de actuación de las Comunidades Autónomas, in Revista Andaluza de Administración pública, n. 74, Siviglia, settembre-dicembre, 2012, pag. 100-101.
specifica norma di attuazione, in virtù della riserva di legge esistente, per garantirne la sua concreta operatività.
Da questa analisi è possibile verificare se il diritto di accesso in esame è un diritto di configurazione legale o è un diritto fondamentale.
Questo aspetto ci riporta alla domanda iniziale, vale a dire se il diritto di accesso ai registri e agli archivi è un principio oppure un diritto e dunque se la realizzazione del medesimo diritto avviene in virtù del riconoscimento che ne fa la Costituzione, senza la mediazione di una specifica norma di legge, ovvero se tale mediazione sia invece necessaria ai fini della sua concreta esplicazione.
La giurisprudenza costituzionale si è in particolar modo interrogata in ordine a questa problematica, tanto che il Tribunale Costituzionale si è espresso sul punto ritenendo che la riserva di legge contenuta nell’articolo 105 b) della Costituzione non ha il significato di differire l’applicazione di altri diritti fondamentali e libertà pubbliche, fino al momento in cui non venga adottata una legge successiva alla Costituzione597. Questo in quanto i principi di cui all’articolo 105 b) sono di applicazione immediata in ogni caso.
L’interpretazione effettuata dal Tribunale Costituzionale, è di grande importanza, in quanto non solo afferma che l’articolo 105 b) della Costituzione spagnola è di immediata applicazione, ma si sostiene anche che il diritto di accesso è in realtà un principio e non può parlarsi di diritto.
Successivamente, peraltro, lo stesso Tribunale è ritornato sull’argomento affermando che l’articolo 105 b) della Costituzione prevede che si regoli per legge il “diritto” dei cittadini ad accedere agli archivi e ai registri amministrativi. La stessa sentenza conclude che non tutte le norme costituzionali possono essere oggetto di garanzia diretta in questo processo, e prosegue dicendo che le regole e principi contenuti anche nell’articolo 105 b) della Costituzione spagnola sono inadeguati per fondare un ricorso di amparo598 in quanto in nessuno di essi si riconoscono diritti fondamentali599.
597
Tribunale Costituzionale, sentenza 8 giugno 1981, n. 18, fondamento giuridico n. 5, in
www.tribunalconstitucional.es. Il Tribunale costituzionale è paragonabile alla nostra Corte costituzionale ed è disciplinato nel titolo IX della Costituzione spagnola negli articoli da 159 a 165). Si veda inoltre la legge organica Ley Orgánica 2/1979, del 3 di ottobre.
598
Il ricorso di amparo è un ricorso individuale diretto da parte del cittadino che può rivolgersi direttamente al Tribunale Costituzionale per tutelare i diritti fondamentali specificamente indicati in Costituzione. Per la dottrina italiana si veda C. NASI, Il ricorso di amparo elettorale in Spagna: il Tribunale costituzionale fra garanzia dei diritti e garanzia dell’esercizio non arbitrario della funzione giurisdizionale, 18 febbraio 2013, in www.federalismi.it.
599
Dall’analisi della giurisprudenza costituzionale emerge come, se in un primo momento si è riconosciuto che il diritto di accesso di cui all’articolo 105 b) della Costituzione sarebbe un mero principio, di seguito lo stesso Tribunale Costituzionale ha affermato che trattasi di un “diritto” anche se poi successivamente ancora si riferisce a regole e principi contenuti anche nell’articolo 105 b) della Costituzione600.