Il riferimento del documento amministrativo allo svolgimento o meno di un

interesse

Dalla lettura della definizione di documento amministrativo emergono alcuni aspetti interessanti che appare opportuno esaminare. Il riferimento a tal proposito è per gli atti “non relativi ad uno specifico procedimento”, una previsione nuova rispetto alla originaria formulazione della legge 241 del 1990292.

Si può, dunque, in primo luogo, fare riferimento agli atti relativi ad un procedimento amministrativo e quelli non relativi ad un procedimento amministrativo, ma comunque rientranti nell’attività amministrativa.

Come risaputo il diritto di accesso si distingue in un diritto di accesso endoprocedimentale e in un diritto di accesso esoprocedimentale. L’accesso endoprocedimentale è quello relativo allo svolgimento di un determinato procedimento amministrativo, e trova

collocazione nell’ambito delle norme sulla partecipazione procedimentale 293 .

Sinteticamente, senza voler ripercorrere l’istituto della partecipazione procedimentale, l’art. 10 della legge 241 del 1990 riconosce il diritto di accesso sia a coloro che hanno diritto di

292

A. SIMONATI, I principi in materia di accesso, op. cit., pag. 1024.

293

Ad es. si veda A. SCHIAVONE, L’accesso ai documenti amministrativi: in particolare, ai pareri legali, 2010, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=12789 nota di commento a sentenza del Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7237; C. TAGLIENTI, Accesso ai documenti dell’amministrazione, 2007, in

http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/Taglienti.htm; A. DEL DOTTO, Oggetto dell’accesso: atti in itinere e atti richiesti, 2006, nota di commento della sentenza T.A.R. Lazio-Roma, sez. I bis, 20 marzo 2006, n. 1994, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=34045; M. ROSSI, Il diritto di accesso agli atti endoprocedimentali del procedimento tributario, 2010, in www.innovazionediritto.it.

ricevere la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della medesima legge 241/1990294, sia agli interventori volontari di cui al successivo art. 9295.

All’accesso endoprocedimentale si affianca l’accesso esoprocedimentale, che prescinde dall’effettiva partecipazione ad un procedimento amministrativo. La differenza tra le due ipotesi è che, nel primo caso non è necessaria la dimostrazione dei presupposti del diritto di accesso ma gli stessi si considerano impliciti296.

Inoltre, sempre nel caso dell’accesso endoprocedimentale, è evidente che l’accesso possa anche riguardare atti in itinere, rispetto ad un procedimento non ancora concluso, altrimenti lo stesso diritto di accesso, ai fini partecipativi previsti, non sortirebbe gli effetti necessari a rendere efficace il meccanismo partecipativo introdotto dal legislatore297.

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Si fa riferimento alle note categorie dei soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi nonché a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio, che dunque sarebbe di carattere indiretto e non diretto, in quest’ultimo caso. Sul concetto di interventori necessari si veda ad esempio Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2011, n. 2663, in www.giustizia- amministrativa.it. Sull’ importanza della partecipazione e sull’esigenza di coinvolgere la comunità in ogni sua espressione, nella individuazione, nell’assetto e nella cura degli interessi pubblici si vedano le riflessioni di I. M.MARINO, Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, in Dir. soc., 1990, pag. 21.; I. M.MARINO,La programmazione come sistema giuridico, in Dir. soc., 1990, pag. 428.; S.TATTI, La nuova partecipazione al procedimento amministrativo, Napoli, 2009; M. COCCONI, La partecipazione all'attività amministrativa generale, Padova, 2010.

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Si tratta di qualunque soggetto che sia portatore di interessi pubblici, di interessi privati, ovvero di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, quando allo stesso soggetto potrebbe derivare un pregiudizio dall’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento medesimo. In giurisprudenza T.A.R. Umbria-Perugia, sez. I, 1 settembre 2009, n. 502, in www.giustizia-amministrativa.it.

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Ad esempio C. TAGLIENTI,Accesso ai documenti dell’amministrazione, op. cit. ; in giurisprudenza si veda ad esempio T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 9 luglio 2008, n. 2087, in www.giustizia-amministrativa.it, “E' appena il caso, poi, di rammentare che, mentre la più generale tutela di cui agli artt. 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n. 241 e ss.mm. (c.d. "accesso esoprocedimentale") riconosciuta al soggetto estraneo al procedimento amministrativo esige che il richiedente l'accesso dimostri specificamente la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante collegato agli atti di cui chieda l'esibizione, invece il soggetto partecipante al procedimento amministrativo null'altro deve dimostrare per legittimare l'istanza ostensiva nei confronti dei relativi atti e documenti (c.d. "accesso endoprocedimentale") se non la veste di parte dello stesso procedimento” nonché Cons. Stato, sez. VI, 13 aprile 2006, n. 2068, in www.giustizia-amministrativa.it, “Orbene, mentre la più generale tutela di cui agli artt. 22 e segg., riguardando la trasparenza dell'attività amministrativa in quanto tale, indipendentemente dalla circostanza che quest'ultima sia destinata, poi, a confluire in un provvedimento finale (che potrebbe anche non essere adottato, come si argomenta, del resto, dall'art. 2, 2° comma, del D.P.R. n. 352/1992, che garantisce l'esercizio del diritto de quo anche nel corso di un procedimento), esige che il richiedente l'accesso dimostri specificamente la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante, correlato agli atti di cui si chieda l'esibizione, il soggetto la cui posizione giuridica, come nella specie, è incisa da un provvedimento amministrativo, null'altro deve dimostrare, per legittimare l'actio ad exhibendum nei confronti degli atti e documenti formati nel relativo procedimento, se non la sua veste di destinatario del provvedimento stesso, posto che, in questo caso, l'interesse "giuridicamente rilevante" risulta già normativamente qualificato dagli artt. 9 e 10 della legge n. 241/1990”.

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Sembrerebbe dunque chiaro che la presenza o meno di un procedimento amministrativo in corso non abbia alcuna importanza rispetto alla considerazione dell’accessibilità di un determinato atto amministrativo, ed in questo senso la stessa espressione introdotta dalla novella del 2005 pare non dare adito a dubbi.

La precisazione effettuata dalla norma, pertanto, potrebbe essere riferita a casi differenti dalla problematica appena descritta, che, in effetti, pare pacifica già dalla originaria formulazione della legge 241 del 1990.

Potrebbe, infatti, porsi la questione se in taluni casi limite possa comunque riconoscersi la presenza di un documento amministrativo quando non si faccia riferimento ad un procedimento amministrativo.

Il pensiero corre alla situazione che si verifica quando l’attività svolta dal soggetto di riferimento sia di carattere politico come nel caso di un procedimento diretto ad una determinazione finale di natura politica298. L’assenza del riferimento al procedimento amministrativo si aggiungerebbe alla mancanza dello svolgimento di un’attività amministrativa299.

Anche in questo caso dall’interpretazione della norma è possibile giungere ad una conclusione positiva in ordine al riconoscimento del diritto di accesso. Ovvero è ancora una volta l’ampia portata della definizione di documento amministrativo, prevista dall’art. 22 della legge 241 del 1990, a confermare quanto detto.

La norma di legge, infatti, non effettua alcuna distinzione sulla natura dei documenti richiesti o della riferibilità degli stessi ad uno specifico procedimento amministrativo.

Su questo specifico punto hanno inciso le modifiche effettuate dal legislatore con la novella del 2005, in quanto, mentre prima si faceva riferimento ad “atti, anche interni,

formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa”, nella nuova formulazione si amplia il campo di azione, richiamando un

concetto più vasto di quello di attività amministrativa300. La nuova definizione di “documento amministrativo”, fa infatti richiamo non più all’attività amministrativa, ma

298

T.A.R. Lazio, sez. I, 5 novembre 2008, n. 9637, in Giornale Dir. Amm., 2009, 1, pag. 64 con nota di G. FERRARI, Accesso agli atti interni preparatori di risposta ad interrogazione parlamentare, nel qual caso si faceva riferimento ad una richiesta di accesso agli atti interni, formati dagli uffici del Ministero dell'interno, ed utilizzati per fornire gli elementi di risposta ad una interrogazione parlamentare.

299

Si veda anche T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 6 ottobre 2009, n. 1757, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “Il diritto di accesso prescinde, pertanto, sia dalla "natura" dei documenti richiesti, sia soprattutto dalla loro pertinenza ad un determinato procedimento”.

300

Secondo T.A.R. Lazio, sez. I, 5 novembre 2008, n. 9637, in Giornale Dir. Amm., 2009, 1, pag. 64, la risposta doveva essere comunque positiva rispetto alla richiesta di accesso anche nel caso precedente la modifica dell’art. 22 della L. 241 del 1990.

all’attività di pubblico interesse, specificando anche che ciò avviene indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della relativa disciplina sostanziale.

Si possono fare delle considerazioni che permettono di formulare delle conclusioni sicuramente positive sull’ampiezza del diritto di accesso nel caso di specie. È, difatti, riconosciuto il diritto di accesso anche nel caso in cui non si faccia riferimento, non solo ad un procedimento amministrativo, ma anche ad un’attività amministrativa, essendo sufficiente lo svolgimento di un’attività di pubblico interesse.

Proprio da questo caso emerge dunque quel riferimento innovativo non più alla sola attività amministrativa ma ad un concetto più ampio, quello dell’attività di pubblico interesse.

Lo sviluppo di forme innovative di gestione della funzione pubblica, in particolare attraverso forme societarie, ha portato a riflettere su tale fenomeno ed a chiedersi se alle stesse forme potessero applicarsi le regole e gli istituti del diritto amministrativo301.

Tale questione non poteva non estendersi anche all’istituto del diritto di accesso302.

Oltre la citata novella del 2005, si pone negli stessi termini anche la disposizione contenuta nell’art. 2 del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, che è il regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi. La disposizione precisa il concetto espresso dalla disposizione legislativa in esame, stabilendo al comma 1 del citato art. 2 che il diritto di accesso “è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico

e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” che quindi riprende la definizione di pubblica

amministrazione soggetta al diritto di accesso ai sensi del'art. 22, comma 1, lett. e), della legge. n. 241 del 1990303. In altre parole non è più necessario che gli atti di cui si chiede l’accesso facciano riferimento ad una pubblica amministrazione e siano dunque

301

Problematica che era stata a suo tempo posta in relazione al controllo della Corte dei conti nei confronti delle società pubbliche privatizzate solo formalmente, che aveva dato esito positivo. Si veda Corte Costituzionale, 28 dicembre 1993, n. 466, in www.giurcost.org.

302

Ad esempio in tema di società in house si veda T.A.R. Lazio-Roma, sez. III ter, 12 luglio 2012, n. 6364, in

www.giustizia-amministrativa.it, per cui “Gli elementi (soggettivi e oggettivi) innanzi menzionati consentono di concludere nel senso che Rai Cinema opera, in relazione all'acquisizione di opere cinematografiche di espressione originale italiana, quale longa manus di RAI, costituendone di fatto un'articolazione operativa (società in house), conformemente, peraltro, al meccanismo divisato dall'art. 2, comma 2, del contratto di servizio: "la società concessionaria può avvalersi per lo svolgimento delle attività inerenti il servizio pubblico concesso di società da essa controllate, ai sensi dell'articolo 2359 c.c. ..." (enf. agg.). Come tale, essa rientra dunque nel novero dei soggetti sottoposti alle norme sul diritto di accesso ai sensi dell'art. 23 L. n. 241 del 1990 (trattandosi appunto di un'articolazione della concessionaria del servizio radiotelevisivo per le attività in considerazione; v. al riguardo, di questa Sezione, la sent. n. 2503/06 cit. sulla società Rai Way)”.

303

In giurisprudenza, ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3852, in www.giustizia- amministrativa.it,

riconducibili ad un concetto di attività amministrativa, ma si devono rifare a quello più ampio di attività di pubblico interesse304.

In questo modo l’ambito su cui si esercita l’accesso riguarda anche profili di esercizio di servizi pubblici, anche a prescindere da una qualificazione formale di quella stessa attività, valutandosi pertanto un criterio di natura sostanziale305.

Si tratta allora di individuare quando vi sia e quando non vi sia un’attività di pubblico interesse e quindi, di conseguenza, di individuare i criteri che facciano propendere per una soluzione piuttosto che un’altra306.

304

In giurisprudenza si veda ad esempio Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 5014, in www.giustizia- amministrativa.it, per cui “la fattispecie dedotta in giudizio sia sussumibile sotto la previsione normativa dell'art. 22, comma, 1 lett. e), L. 7 agosto 1990, n. 241, in relazione all'art. 2, comma 1, D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, in quanto l'attività di NTV - società a capitale interamente privato che fornisce, in regime di concorrenza e sulla base di titoli autorizzativi e di un contratto di utilizzo dell'infrastruttura, servizi di trasporto viaggiatori sulla rete AV/AC (Alta Velocità/Alta Capacità) dell'infrastruttura ferroviaria -, ai sensi del D.Lgs. 10 agosto 2007, n. 162 (Attuazione delle direttive 2004/49/CE e 2004/51/CE relative alla sicurezza e allo sviluppo delle ferrovie comunitarie), rende disponibili determinate tracce orarie ed assicura la prestazione di servizi complementari alla gestione dell'infrastruttura ferroviaria, offrendo dunque al pubblico un tipo di servizio che non può non essere qualificato come "attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario", per gli effetti di cui alle citate disposizioni legislative (che, ai fini della disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi, qualificano come "pubblica amministrazione" anche "i soggetti di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario"). In altri termini, l'attività svolta da NTV - assicurando la prestazione di servizi complementari alla gestione dell'infrastruttura ferroviaria - deve, sotto un profilo oggettivo, qualificarsi come attività di pubblico interesse ai sensi della citata disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi”. Si vedano anche, a titolo meramente esemplificativo le sentenze del T.A.R. Lazio-Roma, sez. II quater, 7 agosto 2013, n. 7889; Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3852 ; Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2013, n. 3012; T.A.R. Puglia- Lecce, sez. II, 16 maggio 2013, n. 1136; Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2013, n. 1835, in www.giustizia- amministrativa.it.

305

Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 5014, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “Non rileva dunque in questa sede verificare se - in ragione della obiettiva equivalenza dell'attività svolta nei confronti della collettività da tutti gli operatori che utilizzano la rete ferroviaria - occorra o meno che a tal fine occorra una espressa e formale qualificazione di esercizio di un pubblico servizio, contenuta in un atto di concessione, o in un contratto di programma (v. art. 14 D.Lgs. 8 luglio 2003, n. 188, recante "Attuazione delle direttive 2001/12/CE, 2001/13/CE e 2001/14/CE in materia ferroviaria"), o in un contratto di servizio pubblico stipulatoai sensi dell'art. 38, comma 2, L. 1 agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti)”.

306

Si veda ad esempio F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, Tomo II, Milano, 2001, pag. 1628, che fa riferimento al grado di strumentalità dell’attività in questione rispetto alla gestione del servizio, al regime sostanziale dell’attività, allo svolgimento delle attività con le regole del procedimento amministrativo e dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza.

1.5. L’ambito oggettivo con riferimento alla natura pubblicistica o privatistica