Il diritto di accesso negli enti locali in base alla loro autonomia normativa

Le leggi che hanno introdotto nel nostro ordinamento il diritto di accesso demandano, nel caso delle Regioni e degli enti locali, la possibilità di ampliare il contenuto di detto istituto con l’esercizio diuna successiva potestà normativa, che nel caso specifico degli enti locali è rappresentata dalla potestà statutaria e regolamentare237. La legge generale sul procedimento riconosce, infatti, margini di azione in materia anche agli enti locali, così come abbiamo visto per le Regioni. Tale affermazione trova riscontro nel già citato articolo 29, comma 2 bis, della legge 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, il quale, come abbiamo avuto modo di analizzare in precedenza, riconduce le disposizioni legislative che impongono alle pubbliche amministrazioni di assicurare l’accesso ai documenti amministrativi ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali238, i

237

A. ZUCCHETTI, I regolamenti delle singole amministrazioni, op. cit., pag. 137. In generale sul potere regolamentare degli enti locali si veda F. PIZZETTI, Il sistema costituzionale delle autonomie locali (tra problemi ricostruttivi e problemi attuativi), op. cit., pag. 86 ss.

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Per quanto concerne la configurazione del diritto di accesso alla stregua di un diritto sociale, prima ancora della riforma del titolo V della Costituzione, si veda D.DI RAGO,L’accesso ai documenti amministrativi, Roma, 2004, pag. 45, il quale si esprime in questi termini: “Il diritto di accesso è configurabile, inoltre, come diritto soggettivo di carattere sociale. Infatti, poiché la situazione soggettiva ha per contenuto la pretesa ad una prestazione da parte del’amministrazione pubblica, la quale non può renderla se non attraverso un’attività materiale che presuppone un momento preliminare di organizzazione del servizio, esisterebbero i presupposti minimi, ma sufficienti, per poter riconoscere nel diritto di accesso un diritto sociale”.

quali sono attribuiti alla competenza legislativa esclusiva dello Stato a norma dell’articolo 117, secondo comma lettera m), della Costituzione239.

La disciplina nazionale individua quindi, in materia di trasparenza dell’amministrazione, i livelli minimi ed uniformi da rispettare su tutto il territorio nazionale. Gli enti locali, nell’esercizio della loro autonomia normativa, che come detto è rappresentata dallo statuto e dai regolamenti, potranno garantire livelli ulteriori, ma ad essi è sicuramente preclusa la possibilità di limitare o restringere il “diritto di accesso” come disciplinato a livello statale240. Lo statuto, più precisamente, deve obbligatoriamente prevedere norme in materia di diritto di accesso, essendo ritenute dalla legge sulle autonomie locali norme fondamentali per l’organizzazione dell’ente. La fonte statutaria, dunque, dovrà prevedere principi generali in materia, rispetto ai quali le norme regolamentari saranno chiamate a dettagliare le modalità di esercizio del diritto di accesso, così come disposto dall’articolo 10, comma 2 del testo unico degli enti locali241.

La mancata ottemperanza a tale prescrizione non solo rappresenta una inadempienza ad un obbligo di legge, ma soprattutto un ostacolo alla trasparenza242. Dobbiamo infatti tenere

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Per quanto concerne la tematica dei livelli essenziali si veda: C. PINELLI, Sui “Livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”, in Diritto pubblico, 2002, pag. 881 ss.; E.BALBONI, Il concetto di “livelli essenziali e uniformi” come garanzia in materia di diritti sociali, in Le istituzioni del federalismo, 2001, pag. 1105 ss.; G.ROSSI,A.BENEDETTI, La competenza legislativa esclusiva in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002, pag. 25 ss.; L.CUOCOLO, I livelli essenziali delle prestazioni: spunti ricostruttivi ed esigenze di attuazione, in Il Diritto dell’economia, 2003, fasc. 2-3, pag. 389 ss.; G. BARTOLI, I livelli essenziali delle prestazioni sociali: profili interpretativi, op. cit.; E. CARLONI, Diritto di accesso e livelli essenziali delle prestazioni, in Informatica e Diritto, n.1-2, 2008, pag. 9 ss.; E. PESARESI,La “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni” e la materia “tutela della salute”: la proiezione indivisibile di un concetto unitario di cittadinanza nell’area del decentramento istituzionale, op. cit., pag. 1733 ss.; M. BELLETTI, I “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali…” alla prova della giurisprudenza costituzionale. Alla ricerca del parametro plausibile…, op. cit., pag. 613 ss.; S.GAMBINO, Il diritto di accesso - Profili costituzionali e amministrativi (alla luce del novellato Titolo V Cost. e della legge n. 15 del 2005), op. cit., pag. 826 ss.

240

A. ZUCCHETTI, I regolamenti delle singole amministrazioni, op. cit., pag. 147.

241

A. ZUCCHETTI, I regolamenti delle singole amministrazioni, op. cit., pag. 148. Il potere statutario rappresenta comunque un vincolo ed un limite alla potestà regolamentare, comunque si configuri il rapporto tra le due fonti, dunque anche se si ritenga che non vi sia una relazione gerarchica tra le stesse. Cfr. F. PIZZETTI, Il sistema costituzionale delle autonomie locali (tra problemi ricostruttivi e problemi attuativi), op. cit., pag. 72.

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Cons. Stato, sez. V, 7 Aprile 2004, n. 1969, in www.giustizia-amministrativa.it, ritiene che nel caso non venga emanato alcun regolamento specifico in materia, ponendosi l’esigenza di colmare un vuoto legislativo sia possibile applicare le norme della legge 241/90 per gli aspetti non disciplinati dalla normativa speciale, ritenendo sussistente un rapporto di coordinazione tra la normativa speciale di cui all’articolo 10 del D.lgs. 267 del 2000 e quella generale contenuta nel capo V della legge 241 del 1990, “entrambe ispirate al comune intento di garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, consegue che le disposizioni della legge generale penetrano all’interno degli ordinamenti degli enti locali in tutte le ipotesi in cui nella disciplina di

presente che il legislatore sta orientando le sue azioni verso una sempre maggiore trasparenza della pubblica amministrazione, per cui spetta a quest’ultima giustificare un eventuale segreto, sussistendo, al contrario, un generale diritto alla conoscenza da parte del cittadino243.

La potestà normativa degli enti locali trova ora un riconoscimento anche nella Costituzione, che all’art. 114, comma 2, prevede che “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le

Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione.” Non solo, il potere regolamentare degli enti locali, trova fondamento

anche in un’altra disposizione costituzionale, all’articolo 117, comma 6, che riconosce espressamente una riserva regolamentare a favore dei Comuni e delle Province244. Più precisamente, tale norma, dopo aver stabilito che allo Stato è riconosciuta una potestà regolamentare nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alla Regioni, attribuisce inoltre, in capo a queste ultime, la potestà regolamentare in ogni altra materia. Lo stesso comma prevede dunque che i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Quanto detto è importante anche per quanto concerne il tema dell’accesso agli atti interni. La questione principale consiste nell’accertare se il regolamento dell’ente locale possa

settore non si rinvengano appositi precetti che regolino la materia con carattere di specialità. In particolare, l’articolo 10 del D.lgs. n. 267 del 2000 ha introdotto relativamente agli enti locali, una disposizione che si pone semplicemente in termini integrativi rispetto a quella, di carattere generale, di cui all’articolo 22 della legge 241 del 1990”. In dottrina si vedano ad esempio: L.A.MAZZAROLLI, Commento all’art. 10 del tuel, in M. BERTOLISSI (a cura di), L’ordinamento degli enti locali. Commento al testo unico sull’ordinamento delle autonomie locali del 2000 alla luce delle modifiche costituzionali del 2001, Bologna, 2002, pag.102 ss; E.M. MARENGHI, La separatezza dei modelli e la separazione delle discipline normative nel diritto di accesso agli atti in Dir. amm., 1988, pag. 383 ss.;G.SCIULLO,Sintonie e dissonanze fra la legge 8 giugno 1990 n.142 e 7 agosto 1990 n. 241: riflessi sulla autonomia normativa locale, in Foro amm.,1990, II, pag. 2198 ss.; I. FRANCO, Trasparenza, motivazione e responsabilità: partecipazione e diritto di accesso nella legge n. 241 del 1990. Rapporti con preesistenti normative, in Foro amm.,1992, pag. 1282 ss. Si veda inoltre: M.CHIRILLI, M.IACONO-QUARANTINI, Il diritto di accesso. Questioni processuali, op. cit., pag. 175.

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A. ZUCCHETTI, I regolamenti delle singole amministrazioni, op. cit., pag. 149.

244

Sulla potestà regolamentare e sul concetto di potestà normativa di Comuni e Province si veda: V. ANGIOLINI, Regolamenti degli enti locali, in Enc. Giur., XXVI, 1991, pag. 1; V.ITALIA, Appunti sulle modifiche degli statuti e dei regolamenti, in Amministrazione italiana, 1997, pag. 1767; V. ITALIA, G. GRIFFINI, R. MACCAPANI, I Regolamenti dei Comuni e delle Province. Regolamento delle Commissioni Consiliari, dei contratti e di contabilità, Milano, 1991, pag. 3 ss.; R. SCARCIGLIA, I regolamenti comunali, Rimini, 1993; A. POGGI, La potestà regolamentare tra Stato e Regioni ed altri enti territoriali, 2007, in

http://www.issirfa.cnr.it/3933,908.html; F.STADERINI, Diritto degli enti locali, Padova, 1999, pag. 197 ss.; AA. Riforme e regolamenti degli Enti locali (a cura di) V.ITALIA, E.DE MARCO,P.BILANCIA, Milano, 2000, pag. 273 ss.; F. PIZZETTI, Il sistema costituzionale delle autonomie locali (tra problemi ricostruttivi e problemi attuativi), op. cit., pag. 72.

ampliare il livello di tutela in tema di diritto di accesso, prevedendo ad esempio l’accesso a degli atti interni, che potrebbero invece non essere accessibili in base alla legge nazionale. Si precisa inoltre che l’analisi di tale possibilità è effettuata in termini solamente teorici, in quanto non si è ancora accertato se la disciplina nazionale preveda effettivamente particolari divieti di accesso agli atti interni delle amministrazioni statali.

Sul punto è possibile concludere in maniera similare a quanto visto per le Regioni. Gli enti locali, infatti, come abbiamo visto, hanno riconosciuta dalla Costituzione una potestà regolamentare che, secondo le opinioni più evolute, consente di intervenire direttamente, senza la necessaria mediazione della legge statale o regionale 245 . Sono quindi configurabili competenze specifiche degli enti locali, non limitate a soli ambiti organizzativi, ma anche ad ambiti materiali definiti, tali da poter determinare delle vere e proprie riserve di competenza per gli stessi246. In tal senso la potestà regolamentare dell’ente locale non sarebbe più subordinata alla legislazione statale e regionale, avendo un ambito di azione autonomo e direttamente tutelato dalla Costituzione.

Al di là di tale ricostruzione, nel caso di specie del diritto di accesso, la stessa legge 241 del 1990 ha riconosciuto espressamente tale potestà agli enti locali247, equiparandoli formalmente e sostanzialmente alle Regioni. Non è pertanto riscontrabile alcuna motivazione significativa che possa superare il chiaro dato letterale, che anzi trova supporto e fondamento nel nuovo quadro costituzionale delineato dalla riforma del titolo V, parte II, della Costituzione, cosicché una opinione diversa non può essere sostenuta. Suscita interesse anche un’ulteriore questione. Ovvero, se la disciplina di un’amministrazione locale, specialmente nel caso in cui sia contenuta in un apposito regolamento, possa prescindere ovvero derogare alle condizioni generali fissate dal più volte citato articolo 10 del D. lgs n. 267 del 2000, oltre che a quelle di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241248.

Difatti il regolamento di un ente locale che prevedesse la non accessibilità di una particolare tipologia di atto interno sarebbe sicuramente illegittimo, in quanto contrastante con il disposto del D. lgs. 267 del 2000, che nello specifico è la norma attributiva del

245

Ad esempio a tal proposito si veda V. CERULLI IRELLI, R. NARDUCCI, L’autonomia normativa degli enti locali, in AA.VV., Linee guida per la revisione degli Statuti degli Enti locali alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione, 2005, in http://www.statuti.anci.it/statutiRegolamenti/allegati/Capitolo%20II.pdf; S. MANGIAMELI, La funzione statutaria e regolamentare degli enti locali, 2006, in

http://www.marcoaurelio.comune.roma.it/doc/L1_La_funzione_statutaria_regolamentare.PDF.

246

S. MANGIAMELI, La funzione statutaria e regolamentare degli enti locali, op. cit.

247

E. LAMARQUE, L’ambito di applicazione della legge sul procedimento amministrativo, op. cit., pag. 1243.

248

C. MILLEMAGGI, Accesso agli atti: deve sussistere un interesse giuridicamente rilevante in capo al richiedente, in http://fiere24.ilsole24ore.com/professioni24/pa/news/DPA_accesso.html

potere regolamentare in oggetto, e con quanto stabilito dalla legge 241/90, in termini di violazione dei livelli essenziali fissati dal legislatore statale. Da questo punto di vista è sicuramente condivisibile l’affermazione della giurisprudenza secondo cui il potere normativo dell’ente locale non è totalmente libero e autonomo, dovendo comunque rispettare i cosiddetti livelli essenziali dai quali non è possibile prescindere ovvero derogare249.

Per il profilo opposto, però, vale a dire quello diretto all’ampliamento delle possibilità di accesso agli atti amministrativi, può dispiegare pienamente la potenzialità prevista dal riconoscimento di una potestà normativa in materia.

249

Cons. Stato, 24 marzo 2011, n. 1772, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui “il potere riconosciuto all’amministrazione locale, ai sensi dell’art. 7, comma 3, della L. 8 giugno 1990, n. 142 e del successivo art. 10, comma 2, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.E.L.), di disciplinare in concreto il diritto di accesso ai propri atti, non si configura affatto come potere normativo libero e autonomo, derogatorio dei principi generali in materia, bensì si colloca armonicamente proprio come strumentale all’applicazione dei principi fondamentali della materia (nel rispetto, quindi, del fondamentale rispetto del principio di legalità cui è subordinato l’esercizio del potere regolamentare)”.