Capitolo IV- Il diritto di accesso in Spagna
4.4. Il diritto di accesso nella Costituzione spagnola (in particolare la problematica
Come abbiamo già accennato, nella parte iniziale della presente trattazione, un’altra problematica sulla quale si è confrontata la dottrina riguarda se il disposto di cui all’articolo 105 b) della Costituzione fosse di immediata applicazione. Si tratta di un dibattito sicuramente superato in quanto successivamente sono state emanate diverse leggi di attuazione del precetto, ma di cui si ritiene utile effettuare qualche cenno per ragioni di
completezza ai fini della ricostruzione storica dell’istituto. Nell’immediatezza
dell’approvazione della Carta costituzionale non tardarono ad arrivare le prime pronunce giurisprudenziali che affrontarono la questione in esame. In un primo momento si ritenne che il diritto di accesso di cui all’articolo 105 b) della Costituzione fosse immediatamente applicabile a prescindere dall’effettiva emanazione di una legge di attuazione629
.
L’unico
627
Il riferimento è all’articolo 19 della Dichiarazione Universale dei diritti umani, all’articolo 19 del Patto Internazionale dei diritti civili e politici, all’articolo 10 del Convegno Europeo per la protezione dei diritti umani e libertà fondamentali e all’articolo 11 della Carta Europea dei diritti fondamentali.
628
Il riferimento è alla sentenza del Tribunale Supremo del 29 maggio del 2012 riportata da E.GUICHOT.
629
Si veda ad esempio la sentenza della Sala del Contenzioso-Amministrativo di Vizcaya del 30 gennaio del 1979, la quale richiama l’articolo 105 b) della Costituzione per spiegare appunto che l’unico limite previsto dal testo costituzionale volto alla negazione del diritto di accesso ai documenti è quello relativo al fatto che l’oggetto dell’accesso non riguardi questioni inerenti la sicurezza e la difesa dello Stato, l’accertamento dei reati e l’intimità delle persone. Il testo di tale sentenza è parzialmente riportato in F.SÁINZ MORENO, El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, in Revista espanola de derecho administrativo, n. 24, gennaio-marzo, 1980, pag. 118-119.
limite che è stato ritenuto preclusivo del riconoscimento del diritto di accesso è quello
relativo al fatto che si presentino questioni inerenti la sicurezza e la difesa dello Stato, l’accertamento dei reati o la riservatezza delle persone. Pertanto, in tutti quei casi in cui l’istanza non rientrava in questi limiti, l’accesso era dovuto, sul presupposto che il disposto costituzionale si considera di immediata applicazione senza la necessità di un’ulteriore legge.Rispetto alla posizione appena riportata si deve considerare che, successivamente, vi è stato un radicale cambio di rotta, che ha avuto origine con la sentenza del Tribunale Supremo del 16 ottobre 1979, n. 3369.
Il Tribunale Supremo, assumendo una posizione completamente differente rispetto alla previa giurisprudenza, ha ritenuto che l’articolo 105 b) della Costituzione non potesse essere applicato in assenza di una legge ordinaria di attuazione, la quale risultava anche espressamente richiamata nel citato articolo della Costituzione 630
. Difatti tale
giurisprudenza pur riconoscendo l’effettivo valore che riveste tale disposizione, essendo contenuta nel testo della Costituzione, ritiene prevalente la considerazione sopra indicata, per cui si richiama il fatto che la legge regolerà il diritto di accesso dei cittadini agli archivi e ai registri amministrativi.In altre parole la Costituzione riconosce un principio generale, quello della pubblicità, ma tale principio richiede l’emanazione di una specifica norma di legge ordinaria per darvi concreta attuazione.
Tale affermazione comporta, come logica conseguenza, che sino a quando non viene effettivamente emanata tale legge, continua ad applicarsi la disposizione contenuta nella legge sul procedimento amministrativo del 1958631. Tale legge riconosceva il diritto di accesso soltanto a coloro che possiedono la qualifica di interessati in un procedimento amministrativo con la ulteriore condizione che il procedimento amministrativo doveva essere già concluso632
.
630
Sentenza del Tribunale Supremo del 16 ottobre 1979, Arz. 3369, il cui testo è riportato e commentato da F.SÁINZ MORENO, El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, op. cit., pag. 118 ss.
631
Si tratta della Legge 17 luglio 1958, pubblicata nel BOE numero 171.
632
Nella stessa sentenza il Tribunale per spiegare che l’espressione contenuta nella Carta costituzionale “La legge regolerà” necessita sempre di uno sviluppo da parte del legislatore che stabilisce quindi contenuto e limiti, effettua una comparazione con la libertà di andare e venire per tutto il territorio nazionale, dicendo che anche questo precetto necessita comunque di uno sviluppo attraverso il Codice della circolazione per potersi applicare.
La riportata giurisprudenza restrittiva è stata oggetto di profonde critiche da parte della dottrina, la quale ritiene che l’applicazione immediata dell’articolo 105 b) della Costituzione non comporta necessariamente una deroga a quanto stabilito dalla legge del procedimento. Difatti la legge del procedimento amministrativo del 1958 non pone un divieto in ordine al fatto che il cittadino abbia accesso agli archivi amministrativi, ma si limita semplicemente a riconoscere ad una particolare categoria di soggetti i cosiddetti “interessati” la capacità di intervenire nel procedimento633 e di ottenere l’informazione e la documentazione corrispondente634. Pertanto la legge sul procedimento si limita a riconoscere e a definire la nozione di interessato ai fini della partecipazione al procedimento.
Tale questione è quindi differente rispetto a quella di cui si discute relativa all’interpretazione della norma costituzionale, la quale fa riferimento al cittadino che ha in generale il diritto di conoscere il contenuto degli archivi e dei registri amministrativi. L’articolo 105 b) della Costituzione, in altre parole, rappresenta una concretizzazione del diritto alla libertà di informazione riconosciuto dall’articolo 20.1.d) della Costituzione ed è quindi suscettibile di immediata applicazione senza che ciò comporti alcuna modifica a quanto stabilito dalla legge sul procedimento amministrativo, anzi le due disposizioni devono essere interpretate e applicate congiuntamente635.
La discussione in ordine a questo argomento è proseguita anche nel momento successivo all’adozione della articolo 37 della Legge di Regime Giuridico delle Amministrazioni Pubbliche e del Procedimento Amministrativo Comune636 che, come ricordato, è la legge che per prima ha dato attuazione al disposto costituzionale. Difatti il Tribunale Supremo a proposito della relazione intercorrente tra l’articolo 20.1.d) e 105.b) della Costituzione ha ritenuto che il diritto a ricevere un’informazione trova collocazione nell’articolo 20.1.d) che ad ogni modo, deve essere letto e applicato tenendo conto dei limiti posti dall’articolo 105. b) della Costituzione e quindi anche applicando la normativa legale sull’accesso che prima
633
Previsione contenuta negli articoli 22 e ss della Legge sul procedimento del 1958.
634
Previsione contenuta negli articoli 62 e ss. della Legge sul procedimento del 1958.
635
F.SÁINZ MORENO,El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, op. cit., pag. 122-123.
636
Il testo di tale legge è stato pubblicato nel BOE del 27 novembre 1992, numero 285. L’articolo 37 di tale legge rubricato diritto di accesso agli archivi e registri amministrativi, prima della modifica da parte della legge sulla trasparenza, al primo comma così recitava: Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.
che venisse adottata la legge sulla trasparenza era contenuta nell’articolo 37 della Legge di Regime giuridico delle Amministrazioni Pubbliche e del Procedimento Amministrativo637
.
È interessante verificare come si è sviluppata la giurisprudenza successivamente all’emanazione della legge sul procedimento del 1992. La tematica indicata, infatti, ha portato ad ulteriori pronunce del Tribunale Costituzionale638.Secondo quanto indicato dal Tribunale Costituzionale emerge come l’espressione “riserva
di legge” prevista dall’articolo 105 b) della Carta fondamentale, non ha l’effetto di differire
la sua applicazione fino al momento in cui sia posta in essere una norma legislativa di attuazione del citato disposto costituzionale. Questo in base alla considerazione che il principio ivi contenuto è di immediata applicazione.
Il Tribunale Costituzionale afferma con estrema chiarezza che il diritto riconosciuto nell’articolo 105 b) della Costituzione è di applicazione diretta per due ordini di motivi. In primo luogo per la connessione del diritto di accesso agli archivi e ai registri amministrativi con altri diritti fondamentali. In secondo luogo, l’applicazione diretta deriva dalla stessa natura della norma costituzionale, a prescindere dal fatto che sussista una legge che sviluppi il suo contenuto, la portata, i limiti, i requisiti di legittimazione etc.
Bisogna pertanto chiedersi quale sia la funzione del diritto di cui all’articolo 105.b) della Costituzione. Il precetto indicato stabilisce la regola della pubblicità dell’informazione. Il diritto di accesso riconosciuto all’interno dell’articolo 105 b) della Costituzione, comporta la
637
Si veda per tutte Tribunale Supremo, sentenza 19 maggio 2003, n. 3834. La giurisprudenza consolidata del Tribunale Supremo ritiene che “l’articolo 105 b) della Costituzione dispone che la legge regolerà l’accesso dei cittadini agli archivi e ai registri amministrativi fatta eccezione per le questioni che riguardano la sicurezza e la difesa dello Stato, l’accertamento dei reati e la riservatezza delle persone. Questo precetto costituzionale rimette espressamente alla legge l’esercizio del diritto di accesso agli archivi e ai registri amministrativi, come diritto non fondamentale, sebbene connesso con il diritto di partecipazione politica, con la libertà di informazione, e con quello della tutela giudiziale effettiva. Riflette una concezione dell’informazione che opera in mano del potere pubblico, in sintonia con i principi inerenti lo Stato democratico (in quanto l’accesso agli archivi e ai registri pubblici implica la possibilità per il cittadino di partecipare e quindi di poter esprimere un giudizio sull’esercizio del potere) e allo Stato di diritto (in quanto detto accesso rappresenta un modo indiretto di garantire l’osservanza da parte dell’amministrazione alla legge e di consentire così un efficace controllo della sua attività ai fini di un eventuale sindacato giurisdizionale. Quando si è posta la questione in ordine alla relazione sussistente tra gli articoli 20.1.d) e 105.b) della Costituzione, a proposito di un caso di richiesta di informazione formulata da un giornalista ai fini di una ricerca giornalistica sull’utilizzo di fondi pubblici, ha previsto che il diritto a provare la veridicità dell’informazione mediante l’accesso alla stessa deriva dall’articolo 20.1.d), però deve relazionarsi con l’articolo 105.b). E’ necessaria un’interpretazione congiunta delle norme dell’ordinamento, pertanto la questione si risolve applicando la normativa legale sull’accesso, che è l’articolo 37 della legge di Regime Giuridico delle Amministrazioni Pubbliche e del Procedimento Amministrativo Comune”.
638
Si veda in particolare Tribunale Costituzionale, sentenza 8 Giugno 1981, n. 18, in
possibilità di un esercizio immediato del diritto, anche in mancanza di una specifica norma di attuazione. Questo tuttavia non significa in alcun modo che un’attuazione da parte della legge di tale precetto sia irrilevante, in quanto una specifica norma di legge è sicuramente in grado di definire e delineare meglio l’istituto del diritto di accesso. Si intende affermare, piuttosto, che la mancanza di una specifica normativa di attuazione non impedisce la concreta attuazione del diritto riconosciuto dalla norma costituzionale639.