Il diritto di accesso nel rapporto con il principio di buon andamento

Il diritto di accesso innanzitutto deve essere analizzato nel suo rapporto con il principio di buon andamento. Come è noto il principio appena menzionato trova un espresso riconoscimento nel dettato costituzionale all’interno dell’art. 97 della Costituzione e rappresenta uno dei canoni fondamentali dell’azione della pubblica amministrazione assieme al principio di imparzialità97 .

Con il termine buon andamento facciamo riferimento al modo in cui l’amministrazione deve agire ossia nella maniera più conveniente possibile, ovvero la sua azione deve realizzare gli obbiettivi programmati con l’utilizzo ottimale delle risorse98. Il principio del buon andamento si sviluppa sotto due diversi punti di vista. Prima di tutto assume una valenza di natura organizzativa, come emerge dall’art. 97, comma 1 della Costituzione. È però ormai pacifico che, in secondo luogo, il principio del buon andamento assume importanza

94

A. SIMONATI, Principi in materia di accesso, in M.A. SANDULLI (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, pag. 1032.

95

Si veda ad esempio M.BELLETTI, I “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali…” alla prova della giurisprudenza costituzionale. Alla ricerca del parametro plausibile…, in Le Istituzioni del Federalismo, n. 3-4, 2003, pag. 617.

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Che come si vedrà meglio in seguito non sono vincolanti; cfr. Corte Costituzionale 20 luglio 2012, n. 203, in www.giurcost.org.

97

A. PUBUSA, Diritti dei cittadini e pubblica, Torino, 1996, pag. 54 ss.; U.ALLEGRETTI, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Digesto pubbl., VIII, Torino, 1993, pag. 131 ss.

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anche sotto un profilo sostanziale, se se considera il buon andamento come buona amministrazione99.

Questa norma ha poi trovato ulteriore esplicazione nei principi di efficacia, economicità ed efficienza100 ed, in particolare, con l’introduzione della legge 241/1990, il canone del buon andamento è stato visto come esplicazione della c.d. “amministrazione di risultato”101. Peraltro, nonostante gli impulsi della dottrina in tal senso, è sempre stato difficile specificare in termini di diritto oggettivo il principio di buon andamento, in quanto si è ritenuto che fosse la legge a dover dare corpo a tale principio e non direttamente la Costituzione102, quasi che il principio del buon andamento non avesse una consistenza sostanziale ma meramente funzionale103.

In altri termini, il principio del buon andamento, pur avendo un ambito di applicazione molto vasto ha inciso nei giudizi di legittimità costituzionale in maniera limitata, ossia, o come criterio di valutazione utilizzato non singolarmente ma soltanto affiancato ad altri parametri costituzionali104, ovvero in termini più significativi ma con riguardo a leggi di sanatoria o sul principio del concorso pubblico, quindi su ambiti, al contrario, più limitati come estensione di materia105.

99

M.R.SPASIANO,Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico, 2011, in http://www.ius-publicum.com/repository/uploads/11_07_2011_11_48_Spasiano_IT.pdf ; V.CERULLI

IRELLI, Lineamenti del diritto positivo, Torino, 2010, pag. 258. “Buon andamento significa buona amministrazione, cioè un’amministrazione capace di produrre risultati utili per la collettività, i migliori servizi con i mezzi disponibili”.

100

F.PUBUSA, Diritto di accesso ed automazione, op. cit., pag. 86 in particolare nella nota 19 l’Autrice rileva appunto come “ attualmente la nozione di buon andamento si è arricchita con i concetti di efficienza, di efficacia ed economicità, che misurano la capacità dell’amministrazione di perseguire i propri risultati in rapporto agli obbiettivi prestabiliti ed alle risorse disponibili”.

101

F. LOGIUDICE, Buon andamento e risultato: parametri dell’azione amministrativa, 29.03.2007, in

http://www.altalex.com/index.php?idnot=36372. La visione di un amministrazione che opera per risultati si contrappone a quella tradizionale che opera per atti, e dunque è legata ad una visione “aziendalistica” della pubblica amministrazione. Si veda anche M.R.SPASIANO,Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico, op. cit.

102

E. CASETTA, Attività e atto amministrativo, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1957, pag. 304.

103

M.S. GIANNINI,Gli elementi degli ordinamenti giuridici, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1958, pag. 236 ss.;M.R. SPASIANO,Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico, op. cit. 104

Come il caso relativo ai principio dell’imparzialità e legalità, ovvero con il principio di ragionevolezza. Si veda ad esempio Corte costituzionale, 23 luglio 1993, n. 333, in www.giurcost.org., nella quale si afferma che “il principio di imparzialità stabilito dall'art. 97 della Costituzione - unito quasi in endiadi con quelli della legalità e del buon andamento dell'azione amministrativa - costituisce un valore essenziale cui deve informarsi, in tutte le sue diverse articolazioni, l'organizzazione dei pubblici uffici.”.

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Per un esame della giurisprudenza relativa al principio si veda: L. IANNUCCILLI,A.DE TURA, Il principio di buon andamento dell’amministrazione nella giurisprudenza della corte costituzionale, in

Come detto in precedenza sul rapporto tra il diritto di accesso e il principio di buon andamento, il diritto di accesso più che rappresentare un istituto che dà attuazione al principio di buon andamento incontra nello stesso dei limiti. Limitazioni che influenzano così le sue potenzialità di espansione, cosicché proprio il principio di buon andamento diviene il principio essenziale per definire i reali contorni che il diritto di accesso assume nel nostro ordinamento giuridico.

È chiaro che la configurazione di un diritto di accesso particolarmente invasivo può influire negativamente sul principio di buon andamento, qualora determini un eccessivo appesantimento dell’attività amministrativa o anche un vero e proprio intralcio alla stessa. Si può infatti ben capire che se l’amministrazione deve dedicare risorse umane e materiali, nonché temporali, a soddisfare numerosissime richieste di accesso, tali risorse e tale tempo dovranno, evidentemente, essere sottratte all’esercizio della funzione di amministrazione attiva.

In questo senso deve essere interpretata la regola presente nel nostro ordinamento e contenuta nell’ 24, comma 3 della legge 241/1990, secondo la quale “Non sono

ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle

pubbliche amministrazioni” 106 . La legittimità di tale disposizione si lega ad una

configurazione del diritto di accesso nei termini di un diritto alla conoscenza agli atti, diretto a dare attuazione ai principi di trasparenza e di legalità, ma che non può tramutarsi in una sorta di azione popolare, esercitabile da chiunque senza alcun presupposto legittimante. Il legame del diritto di accesso al concetto di conoscenza degli atti determina che lo stesso non può, viceversa, essere concepito come un diritto ad effettuare un controllo generalizzato e generico dell’azione amministrativa volto a verificare complessivamente future o ipotetiche lesioni subite dai soggetti privati, altrimenti graverebbe negativamente sulla celerità dell’azione amministrativa stessa107.

106

Ad esempio si veda: Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 24 ottobre 2011, n. 700; Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2009, n. 501; sez. IV, 21 maggio 2008, n. 2422; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6899, in www.giustizia-amministrativa.it.

107

Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2001, n. 5291; sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2314, in www.giustizia- amministrativa.it. In quest’ultima ad esempio si afferma che “l'art. 3 della legge n. 281/1998, il quale ha riconosciuto la legittimazione ad agire a tutela degli interessi collettivi alle associazioni di consumatori inserite in un apposito elenco, non ha conferito loro speciali poteri di vigilanza e controllo sull'Amministrazione o sui privati che erogano servizi pubblici, ma ha solo risolto il problema della loro qualificazione soggettiva ai fini della legitimatio ad causam per l'esercizio delle specifiche azioni dalla stessa norma contemplate”.

Il principio di buon andamento, e i suoi corollari dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa108, comportano, dunque, che il diritto di accesso non possa mai essere configurato in modo tale da impedire il concreto e rapido esercizio della funzione amministrativa, cosicché ipotesi di richieste di accesso aventi carattere strumentale oppure che presentino carattere meramente dilatorio o pretestuoso, non sono accettabili alla luce del principio suddetto109. D’altra parte, proprio la regolamentazione che il nostro ordinamento giuridico ha dato al diritto di accesso fa sì che lo stesso non può mai essere fondato su un generico richiamo al rispetto del principio di buon andamento, ma deve essere legato alla sussistenza di uno specifico interesse alla conoscibilità del documento110. Se infatti si fondasse il diritto di accesso sull’interesse della collettività a che l’amministrazione agisca genericamente nel rispetto del principio del buon andamento, si dovrebbe consentire sempre l’accesso, a prescindere dalla sussistenza di un interesse specifico all’accesso stesso. Il buon andamento si pone invece come limite al diritto di accesso.

La stessa interpretazione deve essere compiuta analizzando le ulteriori disposizioni limitative del diritto di accesso presenti nel nostro ordinamento o che sono state tratte dalla giurisprudenza amministrativa. Il pensiero corre ad esempio al fatto che il diritto di accesso non può rappresentare lo strumento per compiere una indagine o un controllo ispettivo111, cosicché può affermarsi che la necessità di un interesse differenziato e qualificato è propriamente legato all’esigenza di evitare queste forme di controllo generalizzato che influiscono negativamente sul buon andamento della pubblica amministrazione112 . Effettivamente, configurare un diritto di accesso come una sorta di azione popolare comporterebbe il blocco dell’azione amministrativa diretta, a causa dell’eccessiva

108

L’art. 1 della legge 241/1990 riconosce espressamente il principio di efficacia, mentre non parla del principio di efficienza, anche se lo stesso può ritenersi comunque implicito a tale formulazione. Di questa opinione è ad esempio: F. LOGIUDICE,Buon andamento e risultato: parametri dell’azione amministrativa, op. cit.

109

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 24 ottobre 2011, n. 700, Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2009, n. 501; sez. IV, 21 maggio 2008, n. 2422; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6899, in

www.giustizia-amministrativa.it.

110

Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2974, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale afferma che “Così come ha condivisibilmente affermato il giudice di primo grado, "l'accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse al buon andamento amministrativo".

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Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 555; Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283; T.A.R. Lazio, sez. II, 22 luglio 1998, n. 1201, in www.giustizia-amministrativa.it.

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onerosità nel dare seguito alle richieste dei cittadini eventualmente determinate anche da mera curiosità113.

È dunque evidente che il diritto di accesso può essere influenzato, nel modo di operare, dal principio del buon andamento, attraverso l’apposizione di vincoli e limiti all’ostensibilità dei documenti amministrativi114.

Quanto detto implica dei risvolti anche sul tema specifico degli atti interni, che è l’argomento che si intende approfondire. In particolare, se si considera che gli atti interni possono assumere il carattere di atti preparatori di un procedimento, le considerazioni che sono state effettuate assumono una certa importanza. Un primo esempio in tal senso ci viene fornito dallo stesso legislatore, che all’art. 24 comma 6, lett. e) della legge 241/1990 prevede che il governo, ed anche le altre pubbliche amministrazioni, possano escludere con atti regolamentari l’accesso ai documenti che riguardino “l'attività in corso di

contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all'espletamento del relativo mandato”115. Un caso, quello indicato, che si riferisce sia all’attività preparatoria,

nello specifico relativa alla contrattazione collettiva nazionale di lavoro, nonché agli atti interni.

Ancora si consideri l’esclusione per legge del diritto di accesso “nei confronti dell'attività

della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” (art. 24, comma 1, lett. c, legge 241/1990).

Anche il “regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi”, contenuto all’interno del decreto del Presidente della Repubblica, 12 aprile 2006, n. 184, fa un riferimento all’attività preparatoria ed interna della pubblica amministrazione, al fine di porre un limite all’esercizio del diritto di accesso volto espressamente a salvaguardare il principio costituzionale di cui si discute. L’art. 9, comma 2 del citato regolamento, infatti, prevede che “Il differimento dell'accesso e' disposto ove sia sufficiente per assicurare una

temporanea tutela agli interessi di cui all'articolo 24, comma 6, della legge, o per salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei

113

Solo un sistema automatizzato di accesso potrebbe sopperire a tale situazione, ma dovrebbero sempre considerarsi le problematiche di riservatezza che sorgerebbero. Su di un sistema di tal genere si veda adesso l’istituto dell’accesso civico previsto dall’art. 5 del decreto legislativo di attuazione delle delega contenuta nell’art. 1, commi 35 e 36 della legge 6 novembre 2012, n. 190.

114

Corte costituzionale, 2 dicembre 2004, n. 372, in www.giurcost.org.

115

F. GABOARDI, La disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi. Natura giuridica, limiti e modalità di esercizio, 19 giugno 2012, in http://www.diritto.it/docs/33628-la-disciplina-dell-accesso-ai-documenti- amministrativi-natura-giuridica-limiti-e-modalit-di-esercizio?page=5

provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa”. In questo caso, rispetto alle altre due ipotesi

considerate, che comportano la più grave conseguenza della radicale esclusione del diritto di accesso, si prevede la più tenue applicazione dell’istituto del differimento.

Peraltro, il differimento dell’accesso, pur comportando una conseguenza di maggiore tenuità, ha un ambito di estensione applicativa più ampia, rispetto ai casi del diniego dell’accesso. Infatti, si estende su tutta l’attività preparatoria, esprimendo dunque un principio che in genere consente il differimento del diritto di accesso e, in casi particolari, anche l’esclusione dello stesso. Sul punto la giurisprudenza si è espressa affermando che tale principio consente il differimento dell’accesso a condizioni molto restrittive, per cui vi deve essere una precisa indicazione dei presupposti fondanti il differimento stesso, nonché una delimitazione della durata e termine dello stesso116. Ad esempio, una indicazione in termini vaghi e generici delle esigenze di tutela del principio del buon andamento, non legittima l’esercizio del potere di differimento il quale, come specifica la norma, deve sempre fare riferimento a “specifiche esigenze”117. Altrettanto illegittimo sarebbe un differimento dell’accesso a tempo indeterminato, in quanto contrasterebbe con la natura temporanea dell’istituto stesso118.

L’istituto del differimento del diritto di accesso acquista attualmente carattere centrale nel definire i contorni essenziali del diritto di accesso ai documenti amministrativi, in particolare attraverso la disposizione che troviamo contenuta nell’art. 24, comma 4 della legge 241/1990. L’art. 24, nel comma 4 citato, stabilisce che “L'accesso ai documenti

amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento”, chiarendo in maniera definitiva il rapporto tra diniego e differimento del diritto

di accesso. Ed il differimento può essere considerato un istituto fondato proprio sul principio di buon andamento e sul suo corollario del principio di efficienza, in quanto grazie allo stesso si consente da un lato di non escludere definitivamente l’accesso, ma allo stesso modo di non entrare in conflitto con il principio del buon andamento119.

116

T.A.R. Lazio-Roma, sez. III quater, 7 aprile 2010, n. 5760, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio-Latina, sez. I, 06 ottobre 2010, n. 1653, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 18 dicembre 2009, n. 13139, in www.giustizia-amministrativa.it.

117

T.A.R. Lazio-Latina, sez. I, 24 febbraio 2009, n. 148, in www.giustizia-amministrativa.it.

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Ex multis: T.A.R. Lazio-Roma, sez. III quater, 07 aprile 2010, n. 5760, in www.giustizia-amministrativa.it.

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Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2012, n. 6099, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo la quale: “Siffatto comportamento è sorretto dall'espresso disposto dell'art. 24 della L. n. 241 del 1990, che, in ossequio al principio di proporzionalità ed a quello di buon andamento ed efficienza dell'azione amministrativa, prescrive (con formulazione in negativo che tuttavia legittima il differimento): "l’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento". Ciò

Queste considerazioni ci consentono di affermare che il principio del buon andamento può essere uno dei parametri sui quali valutare la validità delle limitazioni poste al diritto di accesso, anche relativamente agli atti interni.