Introduzione al concetto di documento amministrativo e distinzione tra atto e

Nella disamina del diritto di accesso in generale e dell’accesso agli atti interni in particolare è necessario considerare la questione relativa alla comprensione di quale sia effettivamente l’oggetto di questo diritto di accesso e in relazione a questa categoria oggettiva si tratta soprattutto di capire se possano rientrare gli atti interni. Si dovranno inoltre esaminare quelle categorie oggettive che non sono invece comprese all’interno dell’oggetto del diritto di accesso e che possono assumere una certa importanza sulla problematica del diritto di accesso. Il pensiero corre in questo momento al dato e all’informazione.

L’oggetto del diritto di accesso è stato da sempre individuato nel c.d. “documento

amministrativo”, cosicché una prima analisi non potrà che riguardare tale concetto ed in

particolare se al suo interno possano essere ricondotti gli atti interni, ed entro quali limiti e vincoli.

Come sottolineato sin dall’inizio della presente trattazione250, già la versione originaria della legge generale sul procedimento amministrativo, la legge 7 agosto 1990, n. 241, faceva riferimento al documento amministrativo quale oggetto del diritto di accesso251. L’art. 22, comma 1, della citata legge 241/1990, infatti, riconosceva il “diritto di accesso” precisando che lo stesso aveva riguardo ai “documenti amministrativi”.

Il successivo comma 2, dello stesso art. 22 della legge 241 del 1990 stabiliva poi cosa dovesse intendersi per documento amministrativo. Si faceva riferimento ad “ogni

rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o,

comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa”252, offrendo quindi una nozione

ampia ma allo stesso modo generica e lacunosa253.

250

Si veda supra.

251

Sulla definizione originaria si veda ad esempio F. CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, Napoli, 1998, pag. 223 ss.

252

Sul concetto di documento amministrativo in giurisprudenza prima delle modifiche introdotte nel 2005 si veda ad esempio T.A.R. Lazio-Roma, sez. II bis, 22 dicembre 2004, n. 17155, in www.giustizia- amministrativa.it, per cui “Occorre ricordare, in proposito, che la giurisprudenza del massimo Consesso della

Appare opportuno però ancor prima di esaminare tale disposizione e le sue successive modifiche, effettuare la distinzione tra atto e documento amministrativo. Quest’ultimo, infatti, è definito come “una rappresentazione di atti”, o meglio ancora come una rappresentazione del “contenuto di atti” ed è dunque un concetto distinto da quello di atto amministrativo. In altre parole bisogna distinguere tra l’atto (o il fatto) amministrativo rappresentato, e il documento amministrativo, che è la mera rappresentazione del contenuto di tali atti (o fatti). Detto in altri termini il documento sarebbe un mero contenitore di atti254. Questo comporta anche che il diritto di accesso ai documenti amministrativi non deve esercitarsi necessariamente nei confronti degli originali di tali documenti ma può svolgersi anche nei confronti delle riproduzioni degli stessi. Questo elemento mette in evidenza un concetto legato ad un procedimento amministrativo di natura “cartacea”, nel quale è presente un unico originale del documento amministrativo, carattere che non è confacente, invece, a quanto è reso possibile dalle nuove tecnologie, che consentono di superare questo limite derivante dall’uso di documenti meramente cartacei255.

giustizia amministrativa ha, da tempo, statuito che, ai sensi dell'art. 22 della Legge n. 241 del 1990, sono soggette all'accesso tutte le tipologie di attivita' delle Pubbliche Amministrazioni,e, quindi, anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell'attivita' di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettivita' e che la Legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operativita' dei principi della trasparenza e dell'imparzialita' e non ha garantito alcuna "zona franca" nei confronti dell'attivita' disciplinata dal diritto privato. Sicche', nel concetto ampio di documento amministrativo, che puo' formare oggetto d'accesso, rientrano pure gli atti provenienti da soggetti diversi dalla P.A. procedente, nonche' quelli di diritto privato, perche' correlati al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla cura della stessa Amministrazione. Pertanto, la normativa sull'accesso ai documenti amministrativi ha il medesimo ambito di applicazione dell'art. 97 Cost. e riguarda, quindi, gli atti dell'amministrazione in quanto tali, a nulla rilevando, ai fini dell'accesso, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa (cfr. Cons. Stato, A.P., 22 aprile 1999, n. 4; sez. V, 26 settembre 2000, n. 5105)”.

253

Sulla genericità della definizione di documento amministrativo si veda A. SIMONATI, I principi in materia di accesso, op. cit., pag. 1025; F. CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, op. cit., pag. 223 ss.

254

Ad esempio sul concetto di documento amministrativo nei termini di un mero contenitore degli atti si veda P. PIRAS, L’accesso ai documenti amministrativi, in P. PIRAS (a cura di), Incontri sull’attività amministrativa e il procedimento, Itinerari di un percorso formativo, Torino, 2005, pag. 224 ss.

255

Si veda sul punto M. CAMMARATA, Testo unico: chiarimenti utili, ma i problemi restano, 28.09.2000, in

http://www.interlex.it/docdigit/tu_3.htm, che evidenzia come, nel caso del documento informatico, non esistono riproduzioni, in quanto il documento è sempre caratterizzato dalla sua originalità. Ancora oggi il codice dell’amministrazione digitale, il D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, all’art. 1, comma 1, lett. p), mantiene la definizione di documento informatico quale “rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”, seppur nello stesso comma, alla lett. i-quater) si prevede anche il concetto di copia informatica di documento informatico, quale “documento informatico avente contenuto identico a quello del documento da cui è tratto su supporto informatico con diversa sequenza di valori binari”, disposizione introdotta dal D.Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235; A.MASUCCI, L’atto amministrativo informatico, Napoli, 1993, pag. 87- 88. L’Autore

Se i due concetti, di documento amministrativo come contenitore e di atto e fatto amministrativo come contenuto, sono distinti, è opportuno chiarire cosa debba intendersi con questi ultimi.

Gli atti e i fatti amministrativi rappresentati all’interno del documento amministrativo non sono altro che quegli eventi umani o naturali cui l’ordinamento riconduce determinati effetti giuridici256. Gli atti e i fatti amministrativi presentano una particolarità, ovvero le loro vicende di nascita ed estinzione sono caratterizzate, di regola, dall’istantaneità257. Essi esauriscono, dunque, la loro esistenza nel momento esatto in cui vengono in essere. Qualcosa, peraltro, degli stessi, continua ad esistere nella realtà e nell’ordinamento giuridico e quello che permane è proprio la loro rappresentazione, cioè il documento amministrativo. Proprio questo carattere delle vicende dell’atto amministrativo in rapporto al documento amministrativo, quale sua materiale rappresentazione, determina una importante conseguenza.

In base a quanto appena detto, non potrà che essere lo stesso documento amministrativo l’oggetto materiale del diritto di accesso, rispetto al quale il soggetto interessato potrà esercitare il diritto alla visione e alla estrazione di copia. Il documento amministrativo, in altre parole, se è vero che assume un carattere strumentale rispetto all’atto258 , allo stesso tempo rappresenta l’elemento oggettivo su cui si esercita l’accesso, quale supporto

ritiene che il citato “articolo 22 della legge sul procedimento qualifica il documento elettronico come possibile supporto documentale di un’attività amministrativa. Fatto, questo, di grande rilevanza sotto il profilo pratico: il documento elettronico, per la possibilità di essere archiviato nella memoria dell’elaboratore e di essere trasferito su supporti riproducibili in più esemplari, è meno soggetto rispetto al documento cartaceo alla usura del tempo o ad eventi che possano provocarne la distruzione o lo smarrimento. Ed ancora, la possibilità di conservare gli originali in memoria o nell’archivio (elettronico) non solo semplifica e rende più efficiente l’azione amministrativa, ma evita l’accumularsi di “cataste cartacee”.

256

A. MASUCCI, Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, Torino, 2011, pag. 60.

257

La questione relativa alla efficacia istantanea e durevole degli atti amministrativi è emersa con la disciplina in tema di revoca, che trova oggi collocazione nell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241. In dottrina si veda ad esempio V.CERULLI IRELLI,Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 - IV parte, 2005, in www.giustamm.it. La questione dei provvedimenti ad efficacia durevole emerge in particolare nel settore degli appalti pubblici per cui si veda Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662, in

www.neldiritto.it.

258

Si veda ad esempio Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2001, n. 207, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale afferma che “attesa la natura meramente strumentale del supporto documentale, oggetto della domanda di accesso è, in realtà, l'informazione contenuta nel documento; per altro verso, che, stante il carattere formale dell'attività amministrativa, l'Amministrazione non potrebbe fornire se non informazioni contenute nei documenti in suo possesso o da questi desunte”.

concreto di cui il cittadino o meglio l’interessato potrà prendere visione od estrarre copia avendo così conoscenza dell’attività amministrativa259.

Effettuato questo chiarimento è possibile ritornare alla definizione di documento amministrativo. Tale concetto è presente anche in un successivo testo normativo. Si tratta del testo unico della documentazione amministrativa, ovvero il D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, il quale all’art. 1, comma 1 lett. a)260definisce il documento amministrativo come “ogni

rappresentazione, comunque formata, del contenuto di atti, anche interni, delle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”, definizione

sicuramente più sintetica ma che non presenta delle differenze di carattere sostanziale261. In entrambe le definizioni, infatti, è presente il riferimento alle due categorie di atti, quelle formate e quelle utilizzate dalla pubblica amministrazione, in quest'ultimo caso sempre legate ai fini dell'attività amministrativa. Non solo, ma è sempre presente in entrambi i casi un richiamo esplicito agli atti interni della pubblica amministrazione, cosicché risulta confermato il criterio già considerato che gli atti interni sono in genere accessibili. Bisognerà tuttavia comprendere se vi siano delle eccezioni a questa regola, eccezioni che possono riguardare due differenti aspetti, vale a dire se vi siano atti interni che non siano, per tale loro natura, accessibili262, ovvero se la esclusione del diritto di accesso agli atti interni sia riconducibile all’applicazione di altre regole ostative non derivanti dalla natura di atti interni degli stessi.

Ritornando al concetto di documento amministrativo, è risaputo che la più importante modifica della legge 241/1990 è avvenuta nel 2005, con una novella legislativa che ha interessato buona parte della legge sul procedimento amministrativo263 incidendo in modo

259

Si veda in giurisprudenza T.A.R. Lazio, sez. III ter, 13 aprile 2004, n. 3284, in www.giustizia- amministrativa.it.

260

Per un’analisi del testo unico della documentazione amministrativa si veda ad esempio G. PIZZO, M. CANTON, Testo unico sulla semplificazione amministrativa. Guida operativa per Enti Locali e uffici pubblici al Dpr 445/2000, Milano, 2001.

261

Sulla equivalenza delle due definizioni si veda T.A.R. Piemonte, sez. I, 11 marzo 2008, n. 386, in

www.giustizia-amministrativa.it, secondo il quale “L'oggetto dell'accesso documentale disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 corrisponde sostanzialmente alla definizione del "documento amministrativo" data dall'art. 1 del testo unico approvato con d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, che fa riferimento ad ogni rappresentazione, comunque formata, del contenuto di atti, anche interni, delle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa”; T.A.R. Piemonte, sez. I, 24 novembre 2007, n. 3500, in

www.giustizia-amministrativa.it.

262

Tale aspetto verrà trattato appositamente all’interno della parte relativa al concetto di atto interno e di analisi delle singole tipologie di atti interni.

263

In genere, le modifiche della legge sul procedimento amministrativo sono di regola avvenute con interventi episodici, talvolta anche con provvedimenti emergenziali e con strumenti impropri come quello del

importante su molti suoi istituti fondamentali, tanto da rappresentare l’intervento più significativo nella disciplina del procedimento amministrativo nella legislazione italiana, subito dopo l’approvazione della stessa legge 7 agosto 1990, n. 241 264.

Il riferimento è alla L. 11 febbraio 2005, n. 15, contenente “Modifiche ed integrazioni alla L.

7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa” che è

intervenuta anche sull'istituto del diritto di accesso apportando dei cambiamenti piuttosto rilevanti265. Più precisamente, l’art. 15 della citata L. 15/2005, ha sostituito integralmente l’art. 22 della L. 241/1990 che conteneva la ricordata originaria definizione di documento amministrativo, stabilendo attualmente al comma 1, lett. d) che per “documento

amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”, con una nozione che diventa più ampia di

quella precedente266.

Se quindi risulta chiaro che il documento amministrativo è l’oggetto dell’accesso, è importante individuare esattamente cosa esso sia, in quanto, già dai primi commenti al testo originario, era emerso come il concetto di documento amministrativo fosse piuttosto

decreto legge. Rispetto al quale utilizzo si può dubitare, in quanto la legge 241/1990 contiene norme di principio sul procedimento amministrativo.

264

In generale sulla novella del 2005 si veda ad esempio V. CERULLI IRELLI, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n. 241/90, parte I, II, III, IV, V, VI, 2005, in http://www.giustamm.it; P. PIRAS (a cura di), Incontri sull’attività amministrativa e il procedimento, Itinerari di un percorso formativo, Torino, 2005; M.A. SANDULLI e altri, L’azione amministrativa: commento alla L. 7.8.1990 n. 241 modificata dalla L. 11.2.2005 n.15 e dal D. L. 14.03.2005 n. 35, Milano, 2005; A. DE ROBERTO, La legge generale sull’azione amministrativa (la legge n. 241 del 1990 dopo le modifiche delle leggi 11 febbraio 2005, n. 15 e 14 maggio 2005, n. 80; F.CARINGELLA e altri, Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano, 2005; F. CARINGELLA, Le novità in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso, in Nuova Rass., 2005, pag. 1829 ss.; G.DOMENICO, Diritto di accesso e diritto alla riservatezza: gli istituti nel più ampio fenomeno del diritto al procedimento amministrativo e della responsabilità penale da inerzia della P.A., in Nuova rass., 2005, pag. 2045 ss.

265

Ad esempio P. PIRAS, L’accesso ai documenti amministrativi, op. cit., pag. 211 ss.

266

Sulle modifiche introdotte dalla L. 15/2005 si vedano ad esempio V. CERULLI IRELLI, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n. 241/90, parte VI, 2005, in

http://www.giustamm.it/new_2005/Cerulli_Irelli6.pdf; S. RUSSO, Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità, 2005, in

http://www.giustamm.it/new_2005/ART_2243.htm; L. LAMBERTI, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi dopo la legge 15/2005, 2005, in http://www.giustamm.it/new_2005/ART_2208.htm; P. PIRAS, L’accesso ai documenti amministrativi, op. cit., pag. 211 ss.

ampio ma allo stesso tempo generico, generando così alcuni problemi interpretativi267. Alcuni proprio in relazione alla riconduzione di specifici atti nel novero di tale definizione, ed in particolare proprio sugli atti interni268.

Si consideri, in generale, un altro fattore importante al fine della identificazione degli atti amministrativi accessibili, quello per cui l’ordinamento prevede espressamente le ipotesi nelle quali non è consentito l’accesso, stante la regola della generale accessibilità. Su tale punto la giurisprudenza ritiene che ove si richieda l’accesso ad un atto che è riconducibile ad una delle categorie sottratte dalla legge, si esclude che il giudice possa effettuare qualunque valutazione discrezionale sull’accessibilità dello stesso, dovendo soltanto applicare la norma di legge269.