Ma prima ancora di chiarire la portata delle sottospecie di bilanciamento, può essere utile tracciare qui una distinzione che si pone a livello più generale, e sarà utile nel prosieguo del discorso. Si può infatti cercare innanzitutto di distinguere tra bilanciamento «in senso proprio» da un parte, attività svolta dalle Corti costituzionali e generalmente intesa dai costituzionalisti con il nome di «bilanciamento» senza ulteriore specificazione; e dall'altra parte il bilanciamento «in senso lato»18, attività che
16Cfr. paradigmatico, J. HABERMAS, Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts
und des demokratischen Reschtstaats, Frankfurt a.M., 1992, 5ª ed. 1997, 238 ss.
17G. PINO, Diritti e interpretazione, cit., 219 ss.
18La distinzione è (liberamente) ispirata a quella di M. BARBERIS, Legittima difesa e bilanciamenti, in
A. BERNARDI, B. PASTORE, A. PUGIOTTO (a cura di), Legalità penale e crisi del diritto, oggi, Milano, 2008, 85 ss., ove si distingue tra tre tipi di bilanciamento: quello in senso stretto, che qui si è inteso chiamare in senso proprio; quello in senso lato, che viene riconosciuto nell'attività di ponderazione svolta dai giudici di merito; e infine quello in senso latissimo, che consiste nell'attività compiuta dallo stesso legislatore, ordinario e costituzionale, quando attraverso la legislazione privilegi alcuni interessi a scapito di altri. Ai fini del discorso svolto in queste pagine, basti però distinguere tra il bilanciamento a cui si riferiscono comunemente i costituzionalisti (quello svolto dalle Corti costituzionali), e quello svolto da tutti gli altri operatori del diritto (legislatore ordinario e costituzionale, giudici comuni, ma anche l'amministrazione, e ogni altro corpo applicativo del diritto). Si riferisce a un “bilanciamento legislativo”,
comprende il bilanciamento in senso stretto, ma si estende a qualsiasi conciliazione o contemperamento di esigenze tramite il diritto19. A questo tipo latissimo di
bilanciamento cooperano non solo le Corti costituzionali, ma anche i giudici comuni, e soprattutto il legislatore, ordinario e costituzionale, la Pubblica Amministrazione e qualunque operatore del diritto. In un certo senso (in questo senso), il diritto è
bilanciamento20.
La ponderazione tra diverse esigenze in cerca di riconoscimento giuridico non sembra infatti essere prerogativa della Corte costituzionale, bensì pare una funzione rintracciabile nell'attività di tutti i corpi applicativi del diritto. Così, innanzitutto l'esercizio della funzione legislativa sembra essere primariamente volto a fissare un determinato equilibrio tra esigenze contrapposte, che attraverso l'approvazione delle leggi viene definito “a monte”. La ponderazione delle contrapposte esigenze viene assestata attorno a un equilibrio astratto, frutto dell'esercizio del potere legislativo del Parlamento, riconfigurato nella democrazia costituzionale come discrezionalità entro la cornice costituzionale. Così, soltanto a titolo di esempio, la legge sul diritto di sciopero si prende carico di disporre una determinata ponderazione tra gli interessi di chi esercita il diritto di sciopero e gli interessi di coloro che subiscono effetti negativi dall'esercizio del medesimo diritto.
Non molto diversamente, anche “a valle” il giudice comune sarà chiamato a decidere casi concreti, all'interno dei quali vi saranno pretese contrapposte che cercano tutela nei rimedi giurisdizionali predisposti dall'ordinamento. E non è affatto escluso che le contrapposte esigenze fatte valere in giudizio si affermino entrambe fondate sulla legge. Nei casi facili l'applicazione della legge non necessiterà di alcuna ponderazione da parte del giudice; nei casi difficili, al contrario, il giudice sarà chiamato a ponderare istanze contrapposte, delle quali le parti affermano la meritevolezza di tutela in base alla legge.
A volte può essere la legge stessa a delegare espressamente al giudice di porre in essere una ponderazione, così come avviene – ad esempio – per l'art. 844 c.c. il quale, attribuendo all'autorità giudiziaria la competenza di tutelare il proprietario dalle immissioni che «superano la normale tollerabilità» (prima delega, da svolgere sul
distinto da una “bilanciamento giurisdizionale” anche L. FERRAJOLI, Costituzionalismo principalista e
costituzionalismo garantista, cit., 2806 ss.
19Si utilizza qui il termine atecnico 'esigenze', in quanto – come già accennato precedentemente –
qualunque termine tecnico accontenterebbe solo alcune configurazioni del bilanciamento, e ne scontenterebbe altre: il bilanciamento è stato così riferito ai valori, ai principi (R. DWORKIN, Taking
rights seriously, cit., G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit.) agli interessi (R. BIN, Diritti e argomenti,
cit.). Sul punto è suggestiva l'idea di Alexy: in definitiva, all'interno del bilanciamento di norme, entrano in gioco sia valori che principi e interessi (R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., 133 ss. e 509-510).
20In questo quadro è interessante osservare, come fa G. PINO, Diritti e interpretazione, cit., 173, che la
«bilancia, d'altronde, è l'immagine della giustizia», rinviando alle analisi storiche e iconografiche di D. CURTIS - J. RESNIK, Images of Justice, in Yale Law Journal, 1987, 203 ss. e A. PROSPERI, Giustizia
terreno interpretativo), gli attribuisce anche il compito di «contemperare le esigenze della produzione con quelle della proprietà» (seconda delega, da svolgere sul terreno argomentativo del bilanciamento).
Nemmeno l'Esecutivo, nella produzione regolamentare che gli spetta, può considerarsi assolto dalla responsabilità del bilanciamento «in senso lato»: si pensi, ad esempio, alla competenza ad adottare regolamenti attraverso i quali si determinano casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi, attribuita al Governo dall'art. 24, comma 6, della legge n. 241 del 1990. Nell'individuare aree sottratte all'ambito di applicazione del diritto di accesso, l'Esecutivo contribuisce a modificare l'equilibrio tra diversi interessi, alcuni dei quali certamente dotati di copertura costituzionale: è infatti chiaro come il diritto di accesso si possa porre in rapporto di stretta strumentalità con il diritto inviolabile di difesa oppure con il principio di buon andamento e imparzialità della P.A., mentre dall'altra parte può trovarsi l'esigenza di tutelare l'interesse alla riservatezza, ricondotto nell'alveo dei diritti inviolabili ex art. 2. Cost.
Ma quel che più conta è che nemmeno il legislatore costituzionale è esente dalle dinamiche del bilanciamento in senso lato. Non lo è nemmeno il potere costituente. Al contrario, sembra che spostando più “in alto” il livello di indagine dell'ordinamento, l'esigenza di ponderare interessi contrapposti diventi sempre più essenziale. Su questo aspetto torneremo più approfonditamente nei paragrafi successivi del presente capitolo21.