3. L'ausilio di uno sguardo oltre i confini nazionali: l'esperienza tedesca
3.2 L'art 79 III GG: extra moenia
Quali che siano state le posizioni dei commentatori su questa storica decisione del Tribunale costituzionale federale, va comunque rilevato come le pronunce che hanno seguito l'Abhörurteil ne hanno confermato l'impianto: i limiti alla revisione costituzionale non hanno fino a oggi mai condotto a una declaratoria di illegittimità costituzionale, e semmai le specificazioni giurisprudenziali della portata normativa di quelli si sono sviluppate in negativo, laddove la Corte non ne ha ravvisato – nei casi sottoposti al suo sindacato – la violazione.
Progressivamente lo stesso BVerfG intraprendeva il suo cammino comunitario, tra le cui tappe più significative vi sono quelle che segnano i limiti ravvisabili nel GG al processo di integrazione europea. Le vicende dei controlimiti in Germania sono divenute molto note, anche al di fuori dai confini tedeschi, per gli accenti sovranistici e statalisti di una ormai risalente giurisprudenza del Tribunale costituzionale federale: meno noto è invece l'intreccio tra la “nuova” categoria dei controlimiti e quella “vecchia” dei limiti alla revisione costituzionale che si è sviluppato (anche) nell'ordinamento tedesco, sul quale si è già diverse volte fatto cenno riguardo al caso
23Anche in seno al BVerfG fu oggetto di un duro contrasto, testimoniato dalla pronuncia a maggioranza (6
voti favorevoli e 3 contrari), e dalla riunione delle ragioni dei dissenzienti nella prima dissenting opinion (H.H. RUPP, NJW, 1971, p. 275) della giurisprudenza costituzionale tedesca, nonostante, peraltro, la legge che istituiva lo strumento dell'opinione dissenziente, per quanto già approvata, non fosse ancora entrata in vigore. In dottrina, a sostegno delle ragioni alla base dell'opinione dissenziente dei giudici Geller, von Schlabbrendorf e Rupp, cfr. K.H. HALL, Abhörentschiedung und Grundgesetz, in JuS, 1972, 3, p. 132 ss.; H. W. ALBERTS, Auflösung der Verfassung? - Noch einmal BVerfGE 30, 1, in JuS, 1972, 6, p. 319 ss e B. O. BRYDE, Verfassungsentwicklung, Baden Baden, 1982, 239-240. Sul divieto di manipolare restrittivamente o estensivamente l'art. 79 III, vedi J. LÜCKE - M. SACHS, art. 79, Rn. 40,
italiano24.
La problematica emerge nel contesto extra moenia dapprima nella sola giurisprudenza cd. Solange del BVerfG, il quale avrà a dire, con riguardo all'apertura dell'ordinamento allora sancita dall'art. 24 I GG25, che in nessun caso avrebbe potuto
essere modificata «la struttura fondamentale della costituzione, sulla quale si fonda la sua stessa identità», né avrebbe potuto rinunciarsi «all'identità della costituzione vigente della Repubblica federale di Germania attraverso la lesione delle strutture di essa costitutive»26.
Sul punto va osservato che il BVerfG, per individuare il contenuto della «struttura fondamentale della costituzione» nel quadro della giurisprudenza Solange, non fece mai espresso rinvio alla disposizione di cui all'art. 79 III, e che per quanto una parte consistente della dottrina avanzasse l'ipotesi di una sorta di rinvio implicito a tale disposizione27, l'estensione dei limiti alla revisione costituzionale alla categoria dei
controlimiti non costituiva un passaggio logico-giuridico del tutto scontato. e anzi, un'indagine approfondita di quelle stesse pronunce, permette quanto meno di dubitare che il Tribunale costituzionale intendesse estendere sic et simpliciter i limiti al legislatore costituzionale al problema dei limiti al trasferimento di sovranità. A ben vedere Solange I sembra offrire solidi argomenti in direzione esattamente contraria. In
Solange I si affermava, infatti, la competenza del BVerfG a vigilare sull'osservanza del
livello di tutela dei diritti fondamentali (così come garantito dall'ordinamento tedesco) anche nei confronti del diritto comunitario. In questo modo il BVerfG ha inteso ergere a controlimite il livello di tutela dei diritti fondamentali, così come garantito nella RFT, per eventualmente giustificare la disapplicazione di norme comunitarie che non garantissero il rispetto di tale standard.
Va però ricordato che la materia dei diritti fondamentali non è tra quelle sottratte alla disponibilità del legislatore costituzionale dall'art. 79 III GG28: al contrario, può ritenersi
24Vedi supra, con riferimento alla dottrina, cap. 1, § 4, 35 ss.; con riferimento alla giurisprudenza cap. 2, §
5.1, 104 ss.; in riferimento alla strutturale esclusione dei poteri presidenziali dal circuito dei controlimiti, ma non dei limiti alla revisione costituzionale, cfr. cap. 3, § 4, 132 ss.; e infine con riferimento alle diverse vicende che coinvolgono il bilanciamento dei principi supremi, quando questo si svolga interamente intra moenia o invece coinvolga principi sviluppati (ed applicati) extra moenia, cfr. cap. 4, § 6, 163 ss.
25Una disposizione di apertura generica dell'ordinamento, simile all'art. 11 della Costituzione italiana, che
si limita a disporre che «il Bund può trasferire con legge diritti di sovranità a organizzazioni internazionali» e che fino alla revisione costituzionale del 21 dicembre 1992 ha regolato i rapporti tra diritto comunitario e diritto interno nella RFT.
26Sent. Solange I, BVerfGE 37, 271 § 43.
27Così, autorevolmente, C. TOMUSCHAT, art. 24 GG, in R. DOLZER (a cura di), Bonner Kommentar,
Heidelberg, agg. 1985.
28Tutt'al più, infatti, è sottratto alla disponibilità del legislatore (finanche) costituzionale, il contenuto
essenziale dei diritti fondamentali, e non la intera loro disciplina. L'art. 19, Abs. 2, GG, dispone infatti che «in nessun caso un diritto fondamentale può essere leso nel suo contenuto essenziale». Un'analisi approfondita, volta a provare l'esclusione della tutela dei diritti fondamentali dall'ambito di garanzia
un compito affidato specificamente al legislatore costituzionale quello di rimodulare l'equilibrio tra diritti fondamentali potenzialmente in conflitto, partecipando in quell'operazione che in queste pagine si è chiamata di «bilanciamento in senso lato»29.
Se, quindi, il BVerfG estendeva i controlimiti fino a ricomprendervi il livello di tutela dei diritti fondamentali garantito nella RFT, ambito non ricompreso tra i principi intangibili del GG, non poteva che intendere un confine più esteso per i controlimiti, rispetto a quello tracciato per i limiti alla revisione costituzionale.
Sempre in Solange I si trovano anche altri argomenti che permettono di “sdoganare” i controlimiti dai limiti alla revisione costituzionale di cui all'art. 79 III GG. Quando infatti i giudici di Karlsruhe affermarono che il trasferimento di sovranità a livello sovranazionale non poteva comportare una modificazione della struttura fondamentale della costituzione, aggiunsero che ciò non sarebbe potuto avvenire «senza revisione costituzionale»30. Quest'ultima precisazione è di notevole rilievo, soprattutto ove la si
legga a contrario: il BVerfG avrebbe infatti implicitamente affermato che, in virtù del trasferimento di sovranità, sarebbe consentito modificare la struttura fondamentale della costituzione, purché il trasferimento fosse posto in essere mediante la procedura di revisione costituzionale. In altre parole: la «struttura fondamentale» della costituzione non può corrispondere ai principi che sono sottratti alla revisione costituzionale, che è lo stesso di affermare che i limiti alla revisione costituzionale sono un insieme più ristretto rispetto ai controlimiti.
Soltanto successivamente l'ampiezza della categoria dei controlimiti è andata man mano ridimensionandosi, avvicinandosi ai limiti alla revisione costituzionale, finché la sentenza cd. Solange II31, nella parte in cui citava espressamente il precedente di
Solange I, pur continuando a riferirsi a un «contenuto essenziale e irrinunciabile, posto a
fondamento dell'ordinamento costituzionale vigente», non lo individuava più nella «parte della Costituzione relativa ai diritti fondamentali» (com'era stato per Solange I), bensì soltanto nei «principi che stanno a fondamento delle disposizioni costituzionali sui diritti fondamentali»32.
Vi è poi un ulteriore indizio lessicale in Solange II che induce a sospettare una riconsiderazione dell'ampiezza della categorie dei controlimiti, mediante una sua progressiva sovrapposizione alla categoria classica dei limiti alla revisione costituzionale: nella citazione del passaggio sopra riportato della sentenza Solange I, ove il BVerfG affermava che «senza revisione costituzionale» non si sarebbe potuto modificare «la struttura fondamentale della costituzione, sulla quale si fonda la sua
dell'art. 79 III, con un'ampia rassegna delle diverse posizioni assunte dalla dottrina, è svolta da K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., 1072 ss.
29Tale missione rientra tra le attività di bilanciamento «in senso lato» di cui si è parlato supra, cap. 4,
specialmente § 2, 146 ss.
30 BVerfGE 37, 271, § 43. 31BVerfGE 73, 339. 32BVerfGE 73, 339, § 104.
stessa identità», sparivano da Solange II le parole «senza revisione costituzionale». Ora, le modificazioni dell'ordinamento derivanti dal trasferimento di sovranità non avrebbero potuto intervenire sulla struttura fondamentale della costituzione, che fossero poste in essere con legge ordinaria o con legge costituzionale: poteva quindi davvero ritenersi che la «struttura fondamentale» fosse ora intesa in un'accezione più ristretta, corrispondente ai limiti alla revisione costituzionale, di cui all'art. 79 III GG.
A porre apparentemente fine alla querelle sulla congruenza o meno dei limiti alla revisione costituzionale e dei controlimiti sembrava giungere l'intervento del legislatore costituzionale, che nel 199233 – contestualmente alla ratifica del Trattato di Maastricht –
dispose il nuovo art. 23 GG34, destinato a disciplinare i rapporti tra Repubblica federale
di Germania e Unione europea, laddove al primo comma prevede espressamente che «per l'istituzione dell'Unione Europea, per le modifiche delle norme dei trattati e per le regolazioni analoghe, mediante le quali la presente Legge Fondamentale viene modificata o integrata nel suo contenuto oppure mediante le quali tali modifiche e integrazioni vengono rese possibili, si applica l'articolo 79, secondo e terzo comma»35.
L'inclusione dell'art. 79 III nel nuovo art. 23 GG, da un lato sembrava porre fine a qualsiasi ipotesi e congettura che tendesse a negare la sovrapponibilità di limiti alla revisione e controlimiti, perché ormai tale sovrapposizione emergeva espressamente nel mondo del diritto costituzionale positivo. Dall'altro lato sollevava (e tuttora solleva) qualche dubbio circa la coerenza del sistema complessivo, qualora si osservi che la
ratio della clausola di intangibilità sarebbe proprio quella di sottrarre il suo contenuto
dalla disponibilità di qualunque potere costituito (quindi anche del legislatore costituzionale), preservandone l'immodificabilità. Di fronte a questa “eterna” garanzia di integrità, si è assistito invece a un'espressa estensione, disposta dal testo revisionato della Costituzione, dell'ambito di operatività della clausola di cui all'art. 79 III36.
33La 38ª legge di revisione del Grundgesetz approvata il 21 dicembre 1992 che ha introdotto il cd.
“Europa-Artikel”.
34Il nuovo art. 23 GG prende il posto dell'articolo che prevedeva uno dei due possibili procedimenti di
riunificazione della Germania (estensione della vigenza della Costituzione di Bonn ai territori dell''ex DDR oppure adozione di una nuova costituzione per l'intero popolo tedesco). Per la riunificazione si scelse di adottare la prima via, prevista appunto dall'art. 23 GG, che quindi aveva esaurito la sua funzione. La disposizione che prevede l'adozione di una nuova Costituzione per l'intero popolo tedesco è invece stata mantenuta (art. 146 GG), e recentemente è tornata di una certa attualità per il fatto di essere da alcuni ritenuta l'unica forma idonea a supportare una trasformazione dell'Unione europea in senso federale.
35Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG, enfasi aggiunta.
36È interessante osservare come, al contrario. un approccio “sacrale” all'intangibilità dell'estensione
normativa della clausola di cui all'art. 79 III è stato adottato dal Tribunale di Karlsruhe in occasione dell'aggiornamento dell'art. 20 GG (incluso nel nucleo intangibile per espresso rinvio dell'art. 79 III), al quale nel 1968 è stato aggiunto il quarto comma (che costituzionalizza il diritto di resistenza): il BVerfG ha affermato che il diritto di resistenza non è da considerarsi incluso nella clausola di intangibilità dell'art. 79 III, affermando in quell'occasione l'impossibilità di estendere tacitamente la materia tutelata dal divieto di revisione, sul punto H.U. EVERS, art. 79 (Rn. 101), in R. DOLZER (a cura di), Bonner Kommentar,
Inoltre, al di là di questi dubbi, la ratio dell'intervento di revisione costituzionale (sovrapporre limiti e controlimiti) era destinata a essere del tutto incompatibile con l'interpretazione che il BVerfG aveva fatto dell'art. 79 III, sul versante intra moenia: come si è visto, la clausola era stata ridotta a un anacronistico divieto di ricostituzione per vie legali del regime nazionalsocialista. E, per quanto sospetto si possa nutrire verso il processo di integrazione europea, è davvero arduo ipotizzare che extra moenia potrebbero prodursi minacce di stampo nazista all'ordinamento tedesco.
Il BVerfG – di fronte all'estensione legislativa dell'ambito di applicazione dell'art. 79 III – attribuiva inevitabilmente, e senza alcun imbarazzo, un nuovo “strato” di significati normativi alla stessa disposizione, quando si trattasse di interpretarla sul versante extra moenia. Il tribunale tedesco, con una sorta di lettura a due velocità della medesima disposizione, laddove verso l'interno applicava una lettura strettamente originalista, nel cd. Lissabon Urteil – una delle ultime sentenze del cammino comunitario del Tribunale – affermava infatti che l'art 79 III era un (contro)limite volto ad «affermare chiaramente che la costituzione del popolo tedesco, in sintonia con lo sviluppo del diritto internazionale, a partire dall'istituzione della Nazioni Unite, ha un fondamento universale che non è modificabile attraverso il diritto positivo»37.