4. Tipologie di responsabilità: la colpa per omissione
4.3. Colpa esclusiva e colpa concorrente del lavoratore
L’obbligo del datore di lavoro è assoluto. Esso impone l’adozione di misure che coprano tutti i lavoratori presenti nell’azienda o nel cantiere, non solo quelli addetti alla singola macchina o al singolo settore. Il datore è tenuto a supplire anche alle prevedibili iniziative disattente del lavoratore così da tutelarlo anche contro gli incidenti che rientrano nel novero dei rischi da lavoro che quella certa attività determinata comporta, pur essendo ascrivibili a imprudenza o negligenza del lavoratore stesso. In questi casi la colpa del prestatore concorre con quella per omissione del datore ma non ha alcun rilievo, non ricopre il ruolo di fattispecie concausale ma rimane assorbita come modalità dell’iter produttivo dell’evento, che sarebbe stato comunque evitato se fossero state adottate le opportune cautele. Il datore è tenuto quindi ad adottare tutte le precauzioni possibili anche in previsione di comportamenti incauti del lavoratore. La diligenza nell’adempimento anche in questo caso andrà valutata secondo il criterio della prevedibilità. Solo quando l’evento accaduto non può in alcun modo essere considerato prevedibile si avrà l’esclusione della responsabilità.
Le norme antinfortunistiche dovranno essere adottate anche contro la volontà del lavoratore stesso, fermo restando che questi, secondo le regole di ordinaria diligenza che valgono nel diritto comune, deve collaborare alla tutela della sua stessa incolumità65, evitando di esporsi senza necessità a situazioni pericolose. Le valutazioni sull’apporto del lavoratore al verificarsi dell’evento devono essere quindi lasciate al prudente apprezzamento del giudice. A tal proposito è principio ormai consolidato che l’eventuale colpa del lavoratore che abbia causato il fatto lesivo non elimina comunque la
65 L
IPARI, In tema di responsabilità del datore di lavoro per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali
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responsabilità dell’imprenditore che non abbia osservato i precetti di cui all’art. 2087 cod. civ.
Il comportamento poco prudente del prestatore non è un fatto idoneo a interrompere il nesso di causalità tra condotta colposa del datore e l’evento. L’eventuale condotta colposa dell’offeso può rilevare unicamente come causa concorrente, ad esempio si può ravvisare un concorso di colpa del lavoratore quando questi, utilizzando il minimum di diligenza richiesto dal diritto comune, avrebbe potuto ovviare alla mancanza della misura di sicurezza.
Tale principio subisce un’unica eccezione: la responsabilità del datore è esclusa nonostante abbia omesso le opportune cautele quando la condotta del lavoratore si sostanzi in un comportamento del tutto abnorme, anomalo, esorbitante dal procedimento di lavoro cui è addetto. Si tratta del caso in cui il lavoratore agisca di propria iniziativa e senza necessità, del tutto all’insaputa del datore, ponendo in essere un’attività completamente estranea alle modalità di svolgimento dei compiti a esso affidati. In queste situazioni il lavoratore pone in essere una fattispecie causale esclusiva. Il nesso causale tra evento dannoso e violazione risulta interrotto dall’estraneità del fatto del lavoratore allo svolgimento dell’attività cui questo era impegnato. Bisogna però fare attenzione: queste fattispecie non riguardano casi in cui la condotta colposa del lavoratore si manifesta nonostante l’osservanza di tutte le misure antinfortunistiche da parte dei soggetti passivi della garanzia di sicurezza. Se cioè tutti i soggetti interessati hanno rispettato le regole della tutela non si pone neppure un problema di responsabilità, a prescindere dal fatto che l’evento accada per fatalità o per colpa del lavoratore, dunque non si pone la questione di escludere una responsabilità che non sussiste ab initio. Non va confusa cioè la responsabilità per creazione di un rischio oggettivo da parte del datore contro cui vige l’assicurazione obbligatoria, con la responsabilità per creazione colposa del rischio realizzatosi, che comporta la sanzione nell’ordinamento penale e l’obbligo di risarcire il danno nel civile. A tal proposito a volte nelle pronunce della Suprema Corte si indica come fattore che elide la colpa del datore il caso del c.d. rischio elettivo, “generato da un’attività non avente rapporto con lo svolgimento del lavoro o esorbitante dai limiti di esso”66. Anche in dottrina vi sono affermazioni simili quando si afferma che “vi è interruzione del nesso causale tra comportamento del datore di lavoro e verificarsi del danno… nei casi di c.d. rischio
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elettivo”67. Tali enunciazioni possono confondere: in realtà il rischio elettivo riguarda più propriamente casi in cui viene meno l’occasione di lavoro ai sensi dell’art. 2 del D.P.R. n. 1124/196568, ipotesi in cui l’evento non è neppure indennizzabile da parte dell’Istituto assicuratore. Si tratta di eventi che perdono ogni connessione con l’attività lavorativa essendo dettati da esigenze personali e arbitrarie69 del lavoratore, situazioni che provocano un rischio che pur esplicandosi sul luogo e nel tempo in cui si svolge la prestazione non può ricondursi entro i pericoli provocati dall’attività lavorativa stessa70
. Al contrario le ipotesi di fatti esorbitanti dalle normali procedure di lavorazione possono al massimo escludere la rilevanza dell’eventuale colpa del datore, ma rimangono sempre soggette alla tutela previdenziale e non toccano il diritto all’indennizzo. Nel caso di rischio elettivo cioè si interrompe il nesso tra lavoro e danno, per cui non interviene la tutela prevista per chi subisce una lesione in quanto lavoratore, nell’altro caso si interrompe il nesso tra comportamento del datore e danno per cui questi non potrà essere considerato responsabile né penalmente né civilmente del danno medesimo. In conclusione, la sola condizione determinante per l’esonero da responsabilità del datore è l’accertamento di interruzione del nesso causale71. Bisogna cioè che non si configuri la fattispecie delineata dall’art. 41 comma 2 c.p.72 al fine di determinare l’esclusione del rapporto di causalità73. L’efficacia causale del fatto del datore permarrà quando lo stesso, pur non essendo stato di per se sufficiente a provocare il danno, ne abbia determinato le condizioni di produzione, anche
67
GALLIGANI, Infortunio sul lavoro e condotta “anormale” del lavoratore, in Riv. it. prev. soc., 1979, 493.
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Art. 2 D.P.R. n. 1124/1965 “L'assicurazione comprende tutti i casi di infortunio avvenuti per causa violenta in occasione di lavoro, da cui sia derivata la morte o un'inabilità permanente al lavoro, assoluta o parziale, ovvero un'inabilità temporanea assoluta che importi l'astensione dal lavoro per più di tre giorni”.
Agli effetti del presente decreto, è considerata infortunio sul lavoro l'infezione carbonchiosa. Non è invece compreso tra i casi di infortunio sul lavoro l'evento dannoso derivante da infezione malarica, il quale è regolato da disposizioni speciali”
69 Cass., n. 21249/2012, inedita per quanto consta. 70Tesi espressa daA
LIBRANDI, Il rischio elettivo agli effetti previdenziali ed anche agli effetti prevenzionali, in Riv. it. prev. soc., 1978, 425.
71 M
ONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, pag. 97.
72 Art. 41 c.p. “Concorso di cause.
Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento.
Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita.
Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.”.
73 La Cassazione ha più volte affermato che nella materia degli infortuni sul lavoro e delle malattie
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se l’ultimo atto della serie causale è riconducibile alla colpa del lavoratore infortunato74 . Perché il fatto del lavoratore possa arrivare a escludere il rilievo di quello del datore deve essere stato da solo sufficiente a produrre l’evento, a prescindere dalla mancata adozione delle misure di sicurezza. Solo l’abnormità del fatto può scriminare l’inadempimento del datore, in ogni altro caso tale inadempimento rileverà per lo meno come concorso di colpa. Il concorso non rileva per l’ordinamento previdenziale, lasciando intatto il diritto all’indennità, né per quello penale, dal momento che il datore subirà comunque la condanna per la violazione (avendo la stessa in ogni caso determinato la produzione dell’evento). Il concorso avrà incidenza solo sulla misura del risarcimento del danno sul piano civile.