2. Il decreto legislativo n 81/2008
2.1. Le figure del lavoratore e del datore di lavoro
Il decreto si applica sia nell’ambito privato che in quello pubblico, fatta eccezione per alcuni settori99 che necessitano di regolamentazioni più specifiche. I lavoratori soggetti alla disciplina del decreto sono quelli subordinati, autonomi e soggetti a essi equiparati. Per lavoratore100, anche ai fini dell’equiparazione, si intende qualunque persona che, indipendentemente dal tipo di contratto, svolga un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche solamente per apprendere un mestiere o una professione, con esclusione di coloro che sono addetti ai servizi domestici e familiari. Si è voluta dare una definizione molto precisa del soggetto prestatore di lavoro: lo scopo è quello di evitare che il significato e il campo di applicazione del T.U. non dipenda da esiti interpretativi troppo indefiniti. Rispetto al D.Lgs. n. 626/1994 il D.Lgs. n. 81/2008 segna un notevole incremento definitorio di concetti e termini. Inoltre, sempre rispetto al regime pregresso, la nozione stessa di
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Ad esempio, forze armate, università, archivi, musei.
100
Art. 2 lett.a) D.Lgs. n. 81/2008 “Definizioni.
Ai fini ed agli effetti delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo si intende per:
a) lavoratore: persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una professione, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari.
Al lavoratore così definito é equiparato:
- il socio lavoratore di cooperativa o di società, anche di fatto, che presta la sua attività per conto delle società e dell’ente stesso;
- l’associato in partecipazione di cui all’articolo 2549, e seguenti del codice civile;
- il soggetto beneficiario delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento di cui all’articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196, e di cui a specifiche disposizioni delle leggi regionali promosse al fine di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro o di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro;
- l’allievo degli istituti di istruzione ed universitari e il partecipante ai corsi di formazione professionale nei quali si faccia uso di laboratori, attrezzature di lavoro in genere, agenti chimici, fisici e biologici, ivi comprese le apparecchiature fornite di videoterminali limitatamente ai periodi in cui l’allievo sia effettivamente applicato alla strumentazioni o ai laboratori in questione;
- i volontari del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e della protezione civile;
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lavoratore è stata notevolmente modificata. Per il D.Lgs. n. 626/1994 il lavoratore era solo il dipendente subordinato. Dagli anni ’90 in poi tuttavia abbiamo assistito all’emersione di nuove tipologie contrattuali diverse da quella classica della subordinazione, che sono il risultato giuridico dell’evoluzione dei modelli organizzativi d’impresa. La novella del 2008 ha sganciato la nozione di lavoratore dalla figura generale del contratto di lavoro, prevedendo una definizione totalmente indipendente dalla tipologia di contratto. La norma dunque sposta il fulcro definitorio dalla tipologia contrattuale all’elemento fattuale costituito dall’inserimento nell’organizzazione imprenditoriale altrui. In tal modo il legislatore codifica quella giurisprudenza101 che nel vigore del D.Lgs. n. 626/1994 aveva seguito il principio di inserimento sostanziale nell’organizzazione dell’impresa ai fini del riconoscimento della tutela antinfortunistica sul luogo di lavoro. Il T.U. ricomprende nella nozione di lavoratore quindi anche il socio lavoratore della cooperativa o di una società, anche di fatto, che presta la sua attività per conto della società e dell’ente stesso, l’associato in partecipazione di cui all’art. 2549 cod. civ. 102
, rispetto al quale l’interpretazione dell’art. 2 comma 1 lett. a) D.Lgs. n. 626/1994 si attestò per l’esclusione dell’applicabilità103
. Anteriormente al varo del D.Lgs. 3 agosto 2009 n. 106 il D.Lgs. n. 81/2008 estendeva il proprio ambito di applicabilità anche al settore del volontariato, comprensivo del servizio civile, nonché ai volontari del Corpo nazionale dei vigili del fuoco. Secondo alcuni però in tali settori non si potrebbe parlare di un vero e proprio rapporto giuridico obbligatorio, quindi la nozione stessa di lavoratore qui non sarebbe in alcun modo integrata. Dopo l’emanazione del decreto correttivo del 2009 quindi gli addetti al settore del volontariato e del servizio civile, a eccezione dei volontari del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, non rientrano più nella nozione di “lavoratore” ai sensi del T.U. Anche il settore dei lavori domestici è escluso dal campo di applicazione del T.U.: per questi vale la previsione speciale di cui all’art. 6 legge 2 aprile 1958 n. 339 che impone l’obbligo per il datore di lavoro di garantire a questi prestatori “un ambiente che non sia nocivo per l’integrità fisica e morale”. Tale mancata previsione in realtà solleva dei dubbi di costituzionalità perché violerebbe la legge delega; il decreto del 2008 in tale parte infatti
101 Vedi ad es. Cass. 27 aprile 1989, n. 6331 e Cass., 28 dicembre 1995, n. 2840; inedite per quanto consta. 102 Art. 2549 cod. civ. “Nozione. Con il contratto di associazione in partecipazione l'associante attribuisce
all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”.
103 M
ORANDINI,Il lavoratore, in IARUSSI-MISCIONE, Codice della sicurezza negli ambienti di lavoro, Roma, 2014, pag. 14.
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non rispetta il divieto di abbassamento dei livelli di tutela espresso dall’art. 1 L. 3 agosto 2007 n. 123.
La figura del datore (art. 2 lett. b) del T.U.104) è definita in primis con una nozione di calibro formale che individua il datore come soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore. Questa definizione si accompagna a un’altra, immediatamente successiva, che descrive il datore come colui che ha la responsabilità dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore esercita la propria attività, in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. In tal modo emerge una nozione molto ampia di datore di lavoro poiché alla qualificazione formale si affianca l’altra di carattere sostanziale. Ai fini della nozione di datore è sufficiente una delle due, ma il fatto che l’incipit della definizione sostanziale sia accompagnato da un “comunque” lascia intendere che in caso di contrasto tra i due criteri, formale e sostanziale, debba prevalere quest’ultimo. Il D.Lgs. n. 626/1994 faceva riferimento invece solo alla “titolarità” dei poteri decisionali e di spesa, mentre il D.Lgs. n. 81/2008 richiede l’esercizio di tali prerogative, altro chiaro indice degli intenti antiformalistici della riforma.
La fattispecie del datore di lavoro quindi si identifica quando è stato individuato l’uno o l’altro presupposto. Questa alternatività viene tuttavia temprata quando ricorrono altri interessi che l’ordinamento tende a far prevalere. Ad esempio, nel caso dell’imprenditore occulto, la giurisprudenza di legittimità105 ritiene che titolare dell’obbligo di sicurezza, attesa la sussistenza di un’ipotesi di apparentia iuris, sia da identificarsi nello stesso imprenditore occulto. In altre ipotesi la peculiarità del contratto di lavoro ha fatto sorgere la necessità di precisare la titolarità dell’obbligo di sicurezza. È il caso del contratto di somministrazione di lavoro di cui all’art. 20 D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276106
e del
104 Art. 2 lett.b) D.Lgs. n. 81/2008 “datore di lavoro: il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il
lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività,
ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o
di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo”.
105 Vedi ad esempio Cass., 20 gennaio 1998, n. 2277, inedita per quanto consta. 106 Art. 20 D.Lgs. n. 276/2003 “Condizioni di liceità.
48 distacco, previsto dall’art. 30107
dello medesimo testo normativo. In entrambe queste ipotesi lo svolgimento della prestazione lavorativa avviene a favore e fisicamente nei locali
Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, di seguito denominato somministratore, a ciò autorizzato ai sensi delle disposizioni di cui agli articoli 4 e 5.
Per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché' sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Nell' ipotesi in cui i lavoratori vengano assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato essi rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non svolgono la prestazione lavorativa presso un utilizzatore, salvo che esista una giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione del contratto di lavoro.
Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso a termine o a tempo indeterminato. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa:
a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati; b) per servizi di pulizia, custodia, portineria;
c) per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;
d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonche' servizi di economato;
e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
g) per la gestione di call-center, nonché' per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali;
h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa;
i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative.
La somministrazione di lavoro a tempo determinato e' ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato e' affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368.
Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato:
a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione ovvero presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione;
c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modifiche”.
107 Art. 30 D.Lgs. n. 276/2003 “Distacco.
L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.
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di un altro datore di lavoro c.d. sostanziale. Il rischio è che vi sia incertezza sull’identificazione dell’obbligato e di conseguenza un vuoto di tutela per il lavoratore. Il D.Lgs. n. 81/2008 prevede dunque che in questi casi tutti gli obblighi di protezione e prevenzione siano posti a carico dell’utilizzatore per la somministrazione, del distaccatario per il distacco.
Un discorso a se stante merita il lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione. L’art. 2 comma 1 del D.Lgs. n. 81/2008 rinvia al D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 per la definizione di Pubblica Amministrazione108. In seno agli organi che cumulativamente fondano la nozione di Pubblica Amministrazione agli effetti della normativa lavoristica e di quella della sicurezza sul lavoro, il T.U. identifica il datore di lavoro nel “dirigente al quale spettano i poteri di gestione”109. Se la figura dirigenziale manca, l’art. 2 del T.U. prevede un criterio di individuazione eccezionale; il datore è identificato nel funzionario, sprovvisto della qualifica dirigenziale, qualora ricorrano due condizioni costitutive. In primo luogo è necessario che il funzionario sia “preposto a un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività”, e, in secondo luogo, che questi sia “dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa”110.
In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
Resta ferma la disciplina prevista dall'articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236”.
108 Art. 1 comma 2 D.Lgs. n. 165/2001 “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni
dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI”.
109 Art. 2 comma 1 lett. b) D.Lgs. n. 81/2008.
110 Art. 2 comma 1 lett. b) D.Lgs. n. 81/2008 “Nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2,
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall'organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell'ubicazione e dell'ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l'attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di
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Da notare che rispetto alla nozione di datore privato, nel caso di impiego alle dipendenze di una pubblica amministrazione la norma non richiede l’esercizio dei poteri decisionali e di spesa ma solo la dotazione degli stessi, diversamente da quanto accadeva con la previgente normativa che richiedeva soltanto che il funzionario non dirigente fosse “preposto a un ufficio avente autonomia gestionale”(art. 2 lett. b) D.Lgs. n. 626/1994111
).
Vi è infine un terzo criterio residuale di individuazione del datore nelle pubbliche amministrazioni, a cui si ricorre in caso di mancata individuazione o di individuazione non conforme ai criteri di cui alla lett. b) dell’art. 2 del T.U. Nel caso in cui in quella pubblica amministrazione non sussista la figura del dirigente è necessario l’atto di individuazione della figura datoriale, non essendo più sufficiente la mera preposizione all’ufficio avente autonomia gestionale come prevedeva l’art. 2 del D.Lgs. n. 626/1994. In mancanza dell’atto di determinazione, vale il criterio residuale di cui all’ultimo periodo della lett. b) del T.U.
Nel D.Lgs. n. 81/2008 emerge l’esistenza di nuove figure c.d. endoaziendali non presenti nell’assetto normativo previgente. Una è quella del dirigente112
, che è colui che attua le direttive del datore e organizza e vigila l’attività lavorativa. Tale figura presenta delle caratteristiche peculiari che derivano dalla posizione che il dirigente riveste all’interno dell’azienda in quanto soggetto maggiormente prossimo al datore di lavoro. Il dirigente ricopre cioè una posizione apicale cui segue la titolarità passiva degli obblighi protezionistici113e al tempo steso un livello di responsabilità “intermedio” in quanto egli
individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l'organo di vertice medesimo;”
111 Art. 2 lett.b) D.Lgs. n. 626/1994 “b) datore di lavoro: il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il
lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l'organizzazione dell'impresa, ha la responsabilità dell'impresa stessa ovvero dell'unità produttiva, quale definita ai sensi della lettera i), in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa. Nelle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale; individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo”.
112 Art. 2 comma 1 lett d) D.Lgs. n. 81/2008 “«dirigente»: persona che, in ragione delle competenze
professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l'attività lavorativa e vigilando su di essa”
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potrà rivestire il ruolo di datore laddove vi sia un’unità produttiva autonoma a cui sia assegnato114.
La lett. e)115 del primo comma dell’art 2 del T.U. si riferisce invece alla figura del preposto. Questi è una persona che sovraintende all’attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute dal datore, controllando che i lavoratori eseguano quest’ultime e esercitando un forte potere di iniziativa. Secondo la giurisprudenza il preposto si colloca in una posizione intermedia limitata all’esecuzione e alla disciplina del lavoro in sicurezza. Egli è responsabile dunque pro quota delle violazioni della normativa antinfortunistica116. Il preposto deve informare gli organi gerarchicamente superiori sulle concrete situazioni di rischio. Si discute però se il potere funzionale di iniziativa comprenda anche l’obbligo del preposto di predisposizione delle misure di prevenzione della tutela del lavoratore117.