6. La responsabilità amministrativa del datore di lavoro
6.1. Il meccanismo della responsabilità amministrativa degli enti secondo il D.Lgs n.
Con la L. n. 300 del 29 settembre 2000 il Governo è stato delegato a disciplinare, tra le altre cose, la “responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica”, ed in seguito alla delega è stato emanato il D.Lgs. n. 231/2001. Si è voluta introdurre una responsabilità amministrativa riconducibile “agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”, ad esclusione dello Stato, degli enti pubblici territoriali, degli altri enti pubblici non economici e degli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. In base all’art. 1308 del decreto gli enti rispondono per fattispecie denominate “illeciti amministrativi dipendenti da reato”. L’accertamento dell’illecito amministrativo secondo canoni e moduli previsti dagli artt. 6309 e 7310 è strutturalmente collegato all’accertamento del reato che ne costituisce il
308 Art. 1 D.Lgs. n. 231/2001 “Soggetti.
Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.
Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica.
Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché' agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.”
309 Art. 6 D.Lgs. n. 231/2001 “Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente.
Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che:
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).
In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:
a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati.
159
presupposto: il secondo (il reato) è riconducibile a una persona fisica, il primo (l’illecito amministrativo) è riconducibile all’ente rispetto al quale la persona fisica imputata di un reato si trova “in posizione apicale” o “sottoposto all’altrui direzione”. Il legislatore poteva scegliere se affidare al giudice penale l’accertamento del fatto di reato e contestualmente affidare a un altro organo giurisdizionale, ad esempio al giudice civile, l’accertamento della responsabilità degli enti, oppure riunire davanti a un unico magistrato (penale) i due accertamenti suddetti. Si è optato per questa seconda via, così l’art. 38311
del decreto al comma 1 stabilisce che “il procedimento per l’illecito amministrativo dell’ente è riunito al procedimento penale instaurato nei confronti del reato da cui l’illecito dipende”. Si tratta di un caso di cumulo processuale eterogeneo scelto perché in tal modo si possono sfruttare gli ampi poteri d’indagine riconosciuti al pubblico ministero e al giudice penale in via istituzionale, che possono essere usati per verificare la fondatezza della notizia di reato ma anche per valutare la consistenza della notizia riferita all’illecito amministrativo contestato all’ente.
Il principio dell’unificazione dei procedimenti non vale in tutti i casi; il comma 2 dell’art. 38 stabilisce la separazione del processo per l’accertamento dell’illecito amministrativo ogni volta in cui sia stata ordinata la sospensione del procedimento penale per incapacità
Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.
E' comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente”.
310
Art. 7 D. lgs. n. 231/2001 “Soggetti sottoposti all'altrui direzione e modelli di organizzazione dell'ente. Nel caso previsto dall'articolo 5, comma 1, lettera b), l'ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
In ogni caso, è esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché' al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.
L'efficace attuazione del modello richiede:
a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell’attività;
b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello”.
311
Art. 38 D.Lgs.. n. 231/2001 “Riunione e separazione dei procedimenti.
Il procedimento per l'illecito amministrativo dell'ente è riunito al procedimento penale instaurato nei confronti dell'autore del reato da cui l'illecito dipende.
Si procede separatamente per l'illecito amministrativo dell'ente soltanto quando:
a) è stata ordinata la sospensione del procedimento ai sensi dell'articolo 71 del codice di procedura penale; b) il procedimento è stato definito con il giudizio abbreviato o con l'applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, ovvero è stato emesso il decreto penale di condanna;
160 dell’imputato ai sensi dell’art. 71 c.p.p.312
, quando il procedimento penale è stato definito con giudizio abbreviato o applicazione della pena su richiesta (art. 444 c.p.p.313), quando è stato emanato il decreto penale di condanna. Un’ulteriore deroga alla riunione dei procedimenti è individuata dalla lettera c) comma 2 dell’art. 38 nella necessità di osservare determinate norme del codice di procedura penale. Non è semplice capire cosa significhi questa disposizione, ma in giurisprudenza si è affermato che la regola del simultaneus
processus non può essere invocata quando la persona fisica abbia ottenuto risposta positiva
alla richiesta di giudizio immediato mentre l’ente non abbia seguito la stessa scelta
312
Art. 71 c.p.p. “Sospensione del procedimento per incapacità dell'imputato.
Se, a seguito degli accertamenti previsti dall'articolo 70, risulta che lo stato mentale dell'imputato è tale da impedirne la cosciente partecipazione al procedimento, il giudice dispone con ordinanza che questo sia sospeso, sempre che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere. Con l'ordinanza di sospensione il giudice nomina all'imputato un curatore speciale, designando di preferenza l'eventuale rappresentante legale.
Contro l'ordinanza possono ricorrere per cassazione il pubblico ministero, l'imputato e il suo difensore nonché il curatore speciale nominato all'imputato.
La sospensione non impedisce al giudice di assumere prove, alle condizioni e nei limiti stabiliti dall'articolo 70 comma 2. A tale assunzione il giudice procede anche a richiesta del curatore speciale, che in ogni caso ha facoltà di assistere agli atti disposti sulla persona dell'imputato, nonché agli atti cui questi ha facoltà di assistere.
Se la sospensione interviene nel corso delle indagini preliminari, si applicano le disposizioni previste dall'articolo 70 comma 3.
Nel caso di sospensione, non si applica la disposizione dell'articolo 75 comma 3”.
313 Art. 444 c.p.p. “Applicazione della pena su richiesta.
L'imputato e il pubblico ministero possono chiedere al giudice l'applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo, ovvero di una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non supera cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria.
Sono esclusi dall'applicazione del comma 1 i procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3‐bis e 3‐ quater, i procedimenti per i delitti di cui agli articoli 600‐bis, 600‐ter, primo, secondo, terzo e quinto comma, 600‐quater, secondo comma, 600‐quater.1, relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600‐quinquies, nonché 609‐bis, 609‐ter, 609‐quater e 609‐octies del codice penale, nonché quelli contro coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali e per tendenza, o recidivi ai sensi dell'articolo 99, quarto comma, del codice penale, qualora la pena superi due anni soli o congiunti a pena pecuniaria.
Se vi è il consenso anche della parte che non ha formulato la richiesta e non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento a norma dell'articolo 129, il giudice, sulla base degli atti, se ritiene corrette la qualificazione giuridica del fatto, l'applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate dalle parti, nonché congrua la pena indicata, ne dispone con sentenza l'applicazione enunciando nel dispositivo che vi è stata la richiesta delle parti. Se vi è costituzione di parte civile, il giudice non decide sulla relativa domanda; l'imputato è tuttavia condannato al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile, salvo che ricorrano giusti motivi per la compensazione totale o parziale. Non si applica la disposizione dell'articolo 75, comma 3. La parte, nel formulare la richiesta, può subordinarne l'efficacia, alla concessione della sospensione condizionale della pena. In questo caso il giudice, se ritiene che la sospensione condizionale non può essere concessa, rigetta la richiesta”.
161
processuale, rimanendo così nel filone principale dal quale si era staccato il procedimento nato da una richiesta di giudizio immediato314.
Accanto alle deroghe elencate all’art. 38 D.Lgs. n. 231/2001 vi sono altre eccezioni che troviamo all’art. 8315
e che rappresentano vere e proprie fattispecie di autonomia della responsabilità dell’ente. Nello specifico la responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato, non è imputabile oppure nel caso in cui il reato da cui dipende l’illecito amministrativo è estinto per una causa che non sia l’amnistia. L’amnistia infatti esclude la procedibilità nei confronti dell’ente anche se la persona fisica imputata del reato presupposto vi abbia rinunciato. L’ultimo comma dell’art. 8 prevede che anche l’ente possa rinunciare all’amnistia.
Non si può procedere poi all’accertamento dell’illecito quando non si può porre in essere la “contestazione di cui all’art. 59316, quando il reato da cui dipende l’illecito amministrativo dell’ente è destinato alla prescrizione” (art. 60317
D.Lgs. n. 231/2001). Da ultimo va ricordato che l’art. 37318
identifica altri casi di improcedibilità dell’azione di accertamento dell’illecito amministrativo “quando l’azione penale non può essere iniziata o proseguita nei confronti dell’autore del reato per la mancanza di una condizione di procedibilità”
314 A. G
IARDA,Procedimento di accertamento della “responsabilità amministrativa degli enti” (d. lgs. 8
giugno 2001, n. 231), in G. CONSO,V.GREVI,M.BARGIS, Compendio di procedura penale,Padova, 2012, pag. 1262.
315
Art. 8 D.Lgs. n. 231/2001 “Autonomia delle responsabilità dell'ente. La responsabilità dell'ente sussiste anche quando:
a) l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile; b) il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia.
Salvo che la legge disponga diversamente, non si procede nei confronti dell'ente quando e' concessa amnistia per un reato in relazione al quale e' prevista la sua responsabilità e l'imputato ha rinunciato alla sua applicazione.
L'ente può rinunciare all'amnistia”.
316 Art. 59 D.Lgs. n. 231/2001 “Contestazione dell'illecito amministrativo.
Quando non dispone l'archiviazione, il pubblico ministero contesta all'ente l'illecito amministrativo dipendente dal reato. La contestazione dell'illecito è contenuta in uno degli atti indicati dall'articolo 405, comma 1, del codice di procedura penale.
La contestazione contiene gli elementi identificativi dell'ente, l'enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto che può comportare l'applicazione delle sanzioni amministrative, con l'indicazione del reato da cui l'illecito dipende e dei relativi articoli di legge e delle fonti di prova”.
317 Art. 60 D.Lgs. n. 231/2001 “Decadenza dalla contestazione.
Non può procedersi alla contestazione di cui all'articolo 59 quando il reato da cui dipende l'illecito amministrativo dell'ente è estinto per prescrizione”.
318
Art. 37 D.Lgs. n. 231/2001 “Casi di improcedibilità.
Non si procede all'accertamento dell'illecito amministrativo dell'ente quando l'azione penale non può essere iniziata o proseguita nei confronti dell'autore del reato per la mancanza di una condizione di procedibilità”.
162