Il contratto ad oggetto pubblico: lo schema del contratto accessivo.

La combinazione fra provvedimento e contratto ebbe maggiori fortune rispetto alla tesi unilateralista e alla tesi del contratto pubblico.

La soluzione contrattuale ha trovato nuova linfa grazie all’opera di Massimo Severo Giannini, il quale propose una ricostruzione del sistema in termini di contratto ad oggetto pubblico551_{. E difatti, nella concessione le parti versano in una condizione paritaria, con-}

correndo alla costituzione del rapporto. I relativi effetti giuridici discendono dall’incontro delle due volontà e le prestazioni risultano astrette da un nesso derivante dalla circostanza che ciascuna di esse sarebbe legata causalmente all’altra.

Le figure (quali quella della concessione) sono «fattispecie globali» che mostrano una duplice componente, contrattuale e provvedimentale. Si caratterizzano per l’oggetto per

551 M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, cit., p. 350; M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Vol. II, cit., p. 862 ss..

ciò che solo l’Amministrazione può disporne, in quanto, a ben vedere, l’oggetto sarebbe impossibile fra privati, quand’anche l’attività non fosse riservata allo Stato552_.

Oltre a tale peculiarità, non vi sarebbero che alcune distinzioni regolamentari rispetto alla disciplina di diritto comune. A tal proposito, si rammenta che «se l’amministrazione pubblica, in ordine ai beni che ne costituiscono oggetto, ritiene conveniente, nel proprio interesse, vincolarsi a dare o ricevere prestazioni patrimoniali, ovvero a trasferire beni o a costituire diritti su beni, non v’è ragione per ritenere che le prestazioni siano oggetto di obbligazioni, e quindi ritenere che l’atto volontario bilaterale e sinallagmatico che genera sia qualcosa di differente da un contratto, puramente e semplicemente, al quale si appli- cano le norme concernenti ogni contratto: l’equilibrio contrattuale, l’adempimento, la ri- soluzione, la rescissione»553_.

Il contratto ad oggetto pubblico è riconducibile alla disciplina comune, ma è suscet- tibile di assurgere al rango di «figura generale», per ciò che risulta configurabile ogniqual- volta, nell’esercizio delle potestà amministrativa, sussista un «aspetto patrimoniale» che può formare oggetto di negoziazione e regolamentazione secondo il modello contrattuale554_.

Questo fenomeno risulta categorizzabile – in un rapporto di species a genus – secondo una tripartizione che si articola in: contratti accessivi, ausiliari e sostitutivi. Tale distin- zione poggia essenzialmente su una differente gradazione o intensità del nesso esistente fra momento autoritativo e quello consensuale.

552 L’Autore difatti precisa che «la nozione di «oggetto pubblico» non si deve intendere né come fatto di legittimazione riservata di certi beni; talora siffatte idee sono affiorate, ma non sono idonee a spiegare adeguatamente i rapporti contrattuali ad oggetto pubblico; anche per taluni beni privati ricorrono fatti di legittimazione riservata (p. es. contratti di sfruttamento di brevetti, di assicura- zione), o di commercialità riservata (beni a destinazione privata vincolata). I beni dei contratti ad oggetto pubblico non sono incommerciabili o indisponibili tra privati, sono solo impossibili in contratti tra privati perché estranei alla sfera di disposizione che essi hanno».

553 M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, cit., p. 863.

In questo senso anche la più recente giurisprudenza amministrativa secondo cui «nei rapporti inerenti a concessioni amministrative, la finalità dell’atto (nella specie, la disdetta del rapporto alla normale scadenza) e l’intensità del nesso teleologico con la migliore cura dell’interesse pubblico non costituiscono di per sé soli elementi significativi per attribuire a tale atto natura autoritativa e provvedimentale, essendo oramai pacifico che la pubblica amministrazione possa perseguire i pro- pri compiti istituzionali con atti tanto autoritativi quanto paritetici; per altro verso, la finalità pub- blicista è realizzabile con strumenti di diritto comune senza per ciò negare la cura dell’interesse pubblico e, anzi, la previsione di una giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di conces- sione di beni o servizi pubblici e, più in generale, nei rapporti tra amministrazione concedente e gestore, nonché in quelli relativi a contratti ad oggetto pubblico ex art. 11, l. 7 agosto 1990, n. 241 scaturisce dall’implicito riconoscimento che in tali rapporti possono aver rilievo anche le posizioni di diritto soggettivo delle parti, ancorché basate su accordi, ma pur sempre tese alla realizzazione dell’interesse medesimo» (cfr. Cons. Stato, 13 marzo 2000, n. 1327).

In questa sede rilevano massimamente i contratti accessori, nel cui novero vengono fatte rientrale le concessioni. Qui il modello presenta un provvedimento che sarebbe già di per sé sufficiente, ma viene sovente accompagnato dall’assetto convenzionale per la disciplina di taluni aspetti. Nella concessione di beni pubblici, il privato riceve la possibi- lità di ritrarre delle utilità da siffatti beni sulla scorta del provvedimento di concessione. L’effetto patrimoniale può articolarsi in modo semplice o complesso: nel primo caso, è sufficiente il provvedimento reca tutto il contenuto nelle clausole oppure nel «discipli- nare» allegato (si pensi al caso delle concessioni temporanee di suolo pubblico). Nei casi di maggiore complessità e cioè allorquando insorgono in capo alle parti obblighi contrat- tuali con connotato tipico di obbligazione, – si osserva – «al provvedimento si collega un contratto, in misura più o meno ampia negoziato tra le parti» (e.g. concessioni di miniere, di beni del demanio marittimo), in cui «il concedente si obbliga, oltre che a date «utilità» del bene, a prestare delle attività, e il concessionario a costruire opere (che di solito pas- sano all’amministrazione allo scadere del rapporto), a pagare canoni, a fornire servizi o prestare attività». La vicenda dev’essere ricostruita in termini contrattuali: l’Amministra- zione – mantenendo l’esercizio di poteri autoritativi – può emanare provvedimenti che, pur non riguardando «direttamente il contenuto contrattuale», «lo possono di riflesso mo- dificare»: ciò che si manifesta nell’esercizio della revoca per sopravvenute ragioni di op- portunità555_.

In questo stato di cose il provvedimento è condicio sine qua non del contratto, ma non vale affatto il reciproco, in quanto sotto il profilo della validità e dell’efficacia, i due atti sono autonomi e indipendenti, salvo il caso in cui l’invalidità (o l’inefficacia) dell’atto amministrativo finisce per travolgere (proprio per il venir meno della condizione) anche il contratto556_{. Per contro, ove invece vi sia la risoluzione del contratto oppure la rescis-}

sione per eccessiva onerosità sopravvenuta, in siffatte ipotesi il provvedimento non risulta attinto dalla relativa vicenda patologica. In caso di inadempimento l’Amministrazione avrebbe una duplice alternativa: o chiedere la risoluzione del contratto per inadempi- mento; oppure dichiarare la decadenza per inadempimento.

Quanto ai contratti ausiliari, per ragioni di brevità, ci si limita a rammenta che i primi si inseriscono nel procedimento amministrativo (pur non essendo elemento necessario)

555 M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, cit., p. 866. 556 M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, cit., ibidem.

ed hanno ad oggetto un rapporto patrimoniale, sostituendo un atto procedimentale rite- nuto superfluo e attuando i provvedimenti amministrativi con una disciplina concordata (ciò che accade nel caso della compravendita, ove in luogo dell’espropriazione per pub- blica utilità si proceda con un contratto nella determinazione del prezzo; oppure nel con- tratto d’appalto o d’opera, là dove il privato poteva ottenere corrispettivi oppure la possibilità di applicare tariffe contrattuali mediante contratto).

Per ciò che concerne i contratti sostitutivi, invece, vengono in essere in luogo del procedimento e concernevano l’ambito della pianificazione urbanistica (convenzioni ur- banistiche) e gli accordi di programmazione (quali quelle adoperate dalla Cassa per il Mezzogiorno).

In senso critico rispetto alla ricostruzione del fenomeno in termini di “contratto ad oggetto pubblico”, è stato osservato che trattasi di un mero «gioco linguistico» piuttosto che «accettazione di una categoria concettuale giuridica». E difatti, la fattispecie comples- siva cui fa riferimento la figura in discorso (che – come già detto – consta dell’accosta- mento del contratto in seno ad una fattispecie più ampia in cui il provvedimento è componente fondamentale, quale condicio sine qua non) non si presta a generalizzazione rispetto a tutti casi prospettabili. Al riguardo, la maggior parte dei casi in cui si instaura un rapporto concessorio è semplice e si pone con il solo atto amministrativo, con la con- seguenza di dover confinare la nozione di «contratto ad oggetto pubblico» solo in rela- zione a rapporti aventi una componente genetica mista557_.

2.6. Categorizzazione in ambito contrattuale e l’elaborazione delle