Mutamento del quadro normativo: la legge 7 agosto 1990, n 241 e incidenza del diritto europeo.

Con l’introduzione della legge sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241), il mutamento del quadro legislativo favorisce l’invalersi di una nuova apertura verso modelli consensuali. Pur in mancanza di una specifica disciplina delle concessioni, la legge citata reca la figura degli accordi della pubblica Amministrazione. Ciononostante la dia- triba fra le tesi pubblicistiche e privatistiche della vicenda non risulta affatto sopita572_.

571 M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, cit., p. 589.

572 G. GRECO, Le concessioni di pubblici servizi tra provvedimento e contratto, in Dir. amm., 1999, p. 381 ss.; ID., Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir.

amm., 3, 2002, p. 413, ove leggesi che «rispetto a tali accordi, sussistono due correnti di pensiero,

che li inquadrano di volta in volta tra i contratti di diritto pubblico, ovvero tra i contratti di diritto comune (e sussiste, altresì, tutta una serie di interpretazioni intermedie, di cui non è il caso qui di parlare).

Infatti, ciò che rileva in questa sede sottolineare è che l’inquadramento integralmente privatistico, almeno nel caso di accordo sul contenuto discrezionale del provvedimento finale, passa necessa- riamente attraverso una svalutazione del ruolo di tale provvedimento.

Ad ogni modo, con la legge 241/1990 e le successive modifiche ad opera della legge n. 15 del 2005, ha trovato conferma una latitudine ampia degli istituti consensuali e, se- gnatamente, con riguardo alla possibilità di dar luogo ad una negoziazione con il privato. E a ben vedere, a seguito della ricordata, all’originaria possibilità di concludere accordi sostitutivi nei casi previsti dalla legge è stata sostituita l’atipicità e la generalizzata applica- zione della fattispecie, con la conseguenza che la produzione dell’effetto giuridico avviene per il tramite dell’accordo e senza che possa residuare l’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione.

Ma il carattere atipico involge l’an (ben potendo l’accordo essere sostitutivo anche al di là dei casi espressamente previsti dalla legge) e non già il quomodo, per ciò che gli accordi mantengono la tipicità nella misura in cui essi assorbono il connotato tipico del relativo provvedimento573_.

L’incidenza della disciplina sulla concessione si è avuta altresì con l’introduzione dell’art. 1, comma 1-bis della l. n. 241 del 1990 (ad opera della novella l. n. 15 del 2005) secondo cui «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». Tale disposizione, assieme all’estensione degli accordi sostitutivi, dà nuova linfa vitale all’idea consensualistica dell’agire amministrativo.

Parlare di «diritto privato dell’amministrazione pubblica» potrebbe risultare un’espressione contraddittoria in sé, ma racchiude la tendenza secondo cui è possibile ricondurre al regime contrattuale anche rapporti nei quali l’Amministrazione non si pone quale mero operatore economico, ma svolge direttamente i propri compiti istituzionali574_.

Ad ogni modo, rispetto alla figura che qui maggiormente interessa, il momento della negoziazione risulta un elemento ricorrente. In termini descrittivi del tema è dato ricon- trare un minimo comun denominatore nelle concessioni: e difatti, tali atti si presentano come riflesso di un corrispondente contratto, in quanto alle concessione di beni non è difficile intravedere una correlazione al contratto di locazione, alla concessione di servizi

In detta ottica, infatti, l’atto finale avrebbe le mere parvenze esteriori del provvedimento, ma non la sostanza, visto che il vero atto-fonte degli effetti sarebbe tutto racchiuso nell’accordo di diritto privato».

573 Cfr. F. FRACCHIA, Concessioni amministrative, cit., p. 254; V. CERULLI IRELLI, Diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 402-403; E. STICCHI DAMIANI, Gli accordi amministrativi dopo la legge n. 15/2005, in M.A. SANDULLI (a cura di), Riforma della legge n. 241/1990 e processo amministrativo, in Foro amm-

Tar, suppl. 6, 2005, p. 33.

il contratto di appalto di servizi, così come la concessione di lavori può rinvenire il pro- prio omologo nel contratto di appalto di lavori575_.

Alla luce di questo dato di fatto, non è si può sottacere che il mutamento del quadro normativo ha segnato il rafforzamento del ruolo riconosciuto al privato, superando quel modus opinandi (proprio della scuola che intendeva segnare l’autonomia del diritto pubblico rispetto al diritto civile) volto a ridurre l’incidenza della volontà del singolo ed altresì diretto a rinnegare l’impiego di categorie privatistiche576_.

Da ultimo, anche il diritto europeo ha contribuito ad incidere in una direzione priva- tistica-contrattuale del fenomeno. Ciò che è accaduto in special modo nell’ambito delle concessioni di servizi, là dove si prevede che «le concessioni sono contratti a titolo one- roso mediante i quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudi- catori affidano l’esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici»577_.

Ciò che l’esito delle esperienze giurisprudenziali più recenti può condurre ad un’im- postazione invertita rispetto alle origini, passando dall’ondata panpubblicistica all’opposta tendenza “pancontrattualista”.

575 F. PUGLIESE, Il procedimento amministrativo tra autorità e «contrattazione», in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, p. 1469 e ss.

576 Cfr. F. FRACCHIA, Concessioni amministrative, cit., p. 255.

577 In tal senso, si veda l’11° considerando della direttiva UE 26 febbraio 2014, n. 23 (sull’aggiudica- zione dei contratti di concessione Testo rilevante ai fini del SEE); v. anche l’art. 3, comma 1, lett. uu) e vv) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Nella disciplina previgente, il riferimento è all’art. 1, par. 3 e 4, della abrogata direttiva UE 31 marzo 2004, n. 18, nonché l’art. 3, commi 11 e 12, del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In particolare, con comunicazione interpretativa della Commissione 12 aprile 2000 sulle concessioni nel diritto comunitario, leggesi che «sono perciò oggetto della presente Comunicazione gli atti riconducibili allo Stato per mezzo dei quali un’autorità pubblica affida a un soggetto – vuoi con un atto contrattuale, vuoi con un atto unilaterale che abbia ricevuto il consenso di tale soggetto – la gestione totale o parziale di servizi che di norma ricadono nell’ambito di prerogative dello Stato, e per i quali il soggetto in questione assume il rischio di gestione». Il significato del termine «con- cessioni» è quello proprio del diritto europeo, essendo inteso «indipendentemente dalla qualifica giuridica che essi ricevono negli ordinamenti giuridici nazionali».