L’esistenza di un vantaggio selettivo

Ai fini dell’applicazione dell’art. 107, TFUE, il termine “vantaggio” deve essere interpretato come un riferimento a qualsiasi beneficio economico che una determinata impresa non avrebbe ottenuto in condizioni di mercato normali, ovverosia in assenza di un intervento statale243. Esaminare che un’impresa non abbia beneficiato di un vantaggio comporta una comparazione tra la situazione finanziaria dell’impresa a seguito dell’attuazione della misura e lo scenario caratterizzato dall’assenza della stessa. Per di più, la forma in cui il vantaggio può manifestarsi è duplice: esso può consistere nella diretta concessione di vantaggi economici oppure può consistere in un semplice sgravio o in un'esenzione da oneri finanziari. Infatti, come la Corte di giustizia ha evidenziato nel caso Mediaset, la concessione di un vantaggio può avvenire anche indirettamente244. Il caso nacque dalla concessione ai consumatori italiani di un sussidio finanziato dallo Stato per l’acquisto di decoder digitali terrestri. Tale misura fu contestata dalle emittenti satellitari, le quali

243

COMMISSIONE EUROPEA, Draft Notice on the Notion of State aid, 2014, par. 67.

244

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affermarono che tale misura integrava una concessione di un vantaggio indiretto e selettivo ai concorrenti attivi sulla rete digitale terrestre. I giudici di Lussemburgo qualificarono la misura come aiuto di Stato illegittimo poiché regolamentazione tecnologicamente non neutrale. In effetti, la misura controversa discriminava ingiustificatamente tra diverse tipologie di operatori, favorendo direttamente i consumatori e indirettamente le sole emittenti attive sul digitale terrestre, facilitando l’accesso ai loro servizi da parte degli utenti finali.

Pertanto, per verificare se una determinata operazione sia compatibile con l’art. 107, del TFUE bisogna valutare se quanto ottenuto a mezzo di provvedimento pubblico sarebbe stato ottenuto ugualmente in virtù della normale interazione delle forze di mercato. In altri termini, bisogna stabilire se lo Stato abbia agito al pari di un “investitore privato” (“MEIP”) operante nelle stesse condizioni di mercato.

Come stabilito nel caso EDF, la Commissione deve applicare sempre il MEIP245. Nel caso di specie, il governo francese trasformò in capitale sociale un credito fiscale di €0.9 milioni nei confronti di EDF. La Commissione, in una prima decisione, dichiarò il mancato rispetto del principio di cui sopra sulla base dell’assunto per cui nessun investitore privato gode del potere di rinuncia alla riscossione di una tassa. Nel contempo, essa si astenne da qualsiasi analisi in ordine alla possibilità che un investitore privato, in ragione della profittabilità di EDF, avrebbe potuto investirvi la medesima somma. Con successo EDF obiettò che soffermandosi sulla forma dell’aiuto piuttosto che sui suoi effetti, la Commissione aveva commesso un errore in diritto. La Commissione246, dunque, venne chiamata nuovamente a pronunciarsi sul merito della questione. Essa sancì ancora una volta la natura di aiuto illegittimo del provvedimento; tuttavia, questa volta, fondò la sua decisione su una approfondita analisi economica mirante a valutare la sua rimuneratività e l’idoneità a fondare una corrispettiva scelta economica da parte di un investitore privato247.

Pertanto, leggendo il puro dato normativo, l’art. 107, comma primo, TFUE, si innesca nel momento in cui la misura contestata produce un vantaggio “selettivo”.

245 _{Caso 124/10 P, Commission v EDF [2012].}

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Decisione della Commissione Europea 2016/154 del 22 luglio 2015, relativa all'aiuto di Stato SA.13869 (C 68/2002), Conversione in capitale degli accantonamenti contabili in esenzione d'imposta per il rinnovo della rete di alimentazione generale cui la Francia ha dato esecuzione in favore di EDF, OJ L 34/152.

247

P.NICOLAIDES, How to Apply the Market Economy Investor Principle and what Mistakes to

Avoid: The Long-running Case of EDF, 2016, reperibile in

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Viceversa, misure di carattere generale e, quindi, applicabili indiscriminatamente a tutte le imprese operanti in uno Stato membro non costituiscono aiuto illegittimo. Per valutare che una determinata misura sia selettiva bisogna accertare “se, nell’ambito di un dato regime giuridico, la suddetta misura rappresenti un vantaggio per talune imprese rispetto ad altre che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga”.248 Sul punto, la Commissione ha suggerito una distinzione tra selettività ‘materiale’ e selettività ‘regionale’. La prima, concerne quelle norme applicabili a specifiche imprese o nei confronti solo di certi settori dell’economia di un dato Stato membro. Più nello specifico, la Commissione distingue tra selettività de iure, riscontrabile nei casi in cui la concessione dell’aiuto è esplicitamente subordinata alla ricorrenza di taluni requisiti (es. dimensioni o veste giuridica), e selettività de facto, ricavabile dalla struttura della norma che, sebben appaia prima facie generica nella sua formulazione, determina un’applicazione disomogenea della stessa.

Per l’identificazione della selettività di una misura si deve ricorrere ad un test che si dipana in tre fasi249. Anzitutto, la Commissione deve individua un regime giuridico comune a tutte le imprese rientranti nel suo campo di applicazione. Tale operazione serve a chiarire se il provvedimento pubblico palesi una natura derogatoria. Una volta individuato il regime comune di riferimento è necessario “determinare se, nell'ambito di un dato regime giuridico, un provvedimento statale sia tale da favorire «talune imprese o talune produzioni» ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato rispetto ad altre imprese che si trovino in una situazione fattuale e giuridica analoga tenuto conto dell'obiettivo perseguito dal provvedimento interessato”250. L’onere della prova è posto in capo alla Commissione; quest’ultima, infatti, deve individuare “in tutti i casi una categoria di imprese che beneficiano in maniera esclusiva della misura in parola”251, non essendo sufficiente la mera constatazione di una deroga a un regime di tassazione comune. In effetti, è possibile che una norma, malgrado contempli una deroga ad un quadro normativo comune, sia formulata in maniera tale da essere potenzialmente accessibile a tutte le imprese. In Autogrill, la Corte di giustizia aveva dichiarato la natura di aiuto illegittimo dell’art. 12, paragrafo 5, della legge 24/2001. Tale disposizione prevedeva la deducibilità dalla base imponibile

248

Caso 487/06 P, British Aggregates v Commission [2008] ECR I-10515, par. 82.

249 _{Espressamente richiamato dalla Corte di giustizia nel giudizio T-219/10, Autogrill Espana SA v}

Commission [2014], parr. 29-33. 250

Caso 143/99, Adria-Wien Pipeline GmbH and Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH v Finanzlandesdirektion für Kärnten (Adria Wien) [2001] ECR I-08365, par. 41.

251

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dell’imposta sulle società dell’avviamento derivante dall’acquisizione, da parte di un’impresa con domicilio fiscale in Spagna, di una partecipazione azionaria in una società estera pari o superiore al 5% e detenuta senza interruzione per almeno un anno.

La Commissione aveva, in prima battuta, valutata come un aiuto di Stato illegittimo la norma di cui trattasi. Quest’ultima fu dichiarata selettiva a causa della discriminazione operata dalla deroga rispetto al regime giuridico comune applicabile in materia di trattamento fiscale dell’avviamento finanziario. La deroga discriminava tra imprese aventi domicilio fiscale in Spagna che acquisivano partecipazioni estere rispetto a quelle che acquisivano partecipazioni in compagnie nazionali.

La Corte di Lussemburgo, in seconda battuta, si è pronunciata diversamente, restringendo la portata del concetto e dichiarando legittimo il provvedimento adottato dal governo spagnolo. In primo luogo, la misura era in potenza accessibile a tutte le imprese spagnole. In secondo luogo, oggetto della misura era l’acquisizione di partecipazioni azionarie di una società estera pari almeno al 5% e detenute per almeno un anno. Pertanto, il par. 5, dell’art. 12, non discriminava in favore di talune imprese o produzioni a discapito di altre come richiesto dall’art. 107, comma primo, bensì perseguiva unicamente il fine di promuovere una determinata tipologia di transazione economica. In terzo luogo, la Corte ha richiamato un principio di natura generale stabilito nel caso Adria Wien, ossia “che una misura che si applica indipendentemente dalla natura dell’attività delle imprese non è, a priori, selettiva”252.

Si osserva che, nella misura in cui il provvedimento nazionale appaia prima facie selettivo, è possibile per lo Stato membro presentare delle osservazioni in ordine alla sua legittimità. Lo Stato deve riuscire a dimostrare che il provvedimento è giustificato dalla natura o dalla struttura fiscale in cui si inserisce. Ad esempio, nel caso Lübeck, la Commissione valutò aiuto di Stato una normativa tedesca che consentiva ad ogni operatore aeroportuale di stabilire le tariffe applicabili alle compagnie aeree253. La Commissione affermò che, giacché le tariffe fissate dall’operatore dell’aeroporto di Lübeck erano inferiori rispetto a quelle degli altri aeroporti tedeschi, ciò generava un vantaggio competitivo per le sole compagnie ivi

252 _{Ibid., par. 57.}

253

Caso 27/13, Flughafen Lübeck GmbH v Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs-KG (Lübeck), [2014] ECLI:EU:C:2014:240.

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operative. Tale decisione venne totalmente confutata dalla Corte di giustizia, la quale dichiarò che il fatto che le tariffe fossero fissate individualmente da ciascun aeroporto era un fenomeno inerente al sistema tedesco. Pertanto, considerato che, nel regime tedesco, ogni aeroporto poteva stabilire le tariffe applicabili, i vettori considerati in una situazione di fatto e di diritto analoga erano i soli operanti in un dato aeroporto e, dunque, sottoposti alla medesima tariffazione. Infine, la stessa Corte sottolineò come potenzialmente qualunque compagnia aerea avrebbe potuto beneficiare delle tariffe più favorevoli dell’aeroporto di Lübeck spostando i propri voli presso lo stesso.

Per quanto attiene al termine selettività ‘regionale’, con esso si intende una misura che favorisca le sole imprese attive in una parte del territorio dello Stato membro. Orbene, non tutte le misure aventi tale effetto possono considerarsi selettive. Il progetto di Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato contempla tre scenari diversi.254 Un primo caso, in cui la selettività appare indiscutibile, si ha quando lo Stato centrale decide di introdurre un livello di tassazione inferiore in una determinata area territoriale. Di contro, non vi è selettività quando vengono simmetricamente devoluti certi poteri, ossia quando tutte le autorità infra-statali possono determinare, autonomamente rispetto al governo centrale, le aliquote applicabili nel proprio territorio di competenza. In queste fattispecie il regime locale non è definibile come selettivo, visto che non esiste un regime giuridico rispetto al quale rilevare delle deroghe. Da ultimo, in caso di devoluzione asimmetrica di poteri, ovverosia quando soltanto alcune autorità locali o regionali possono regolare il regime fiscale del proprio territorio di competenza, la selettività dipende dal livello di autonomia conferito a tali autorità. Al riguardo, è richiesta anzitutto la prova della loro autonomia istituzionale, dimostrabile in virtù del dettato costituzionale, come successo nel caso Azores255 in cui la selettività di una misura fiscale non venne dimostrata giacché la Costituzione portoghese riconosceva le isole Azzorre quali regioni autonome alla luce della loro autonomia politica e amministrativa. Inoltre, lo Stato membro ha l’onere di dimostrare l’autonomia procedurale dell’autorità agente, ossia il potere di quest’ultima di adottare decisioni senza che vi sia alcuna interferenza statale. Infine, deve essere provata l’autonomia

254 _{Commissione Europea, Comunicazione Della Commissione – Progetto di comunicazione della}

Commissione sulla nozione di aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, par. 1, TFUE, 2013. 255

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economica e finanziaria dell’autorità locale con particolare riferimento alle conseguenze finanziarie del regime introdotto, le quali devono essere interamente sopportate dal soggetto agente attraverso l’esclusivo ricorso alle proprie risorse. Alla luce dei casi sopra riportati, si evince la tendenza della Commissione e della Corte di giustizia di ricorrere a un numero sempre più consistente di distinzioni. Bisogna sottolineare comunque una certa apertura nella definizione del concetto di “vantaggio selettivo” in adattamento all’attuale contesto economico. Per un verso, con l’introduzione del test di immanenza, agli Stati membri è stata concessa l’opportunità di giustificare il proprio intervento; per l’altro, è stata riscontrata maggior flessibilità in fatto di selettività regionale, come testimoniato dal giudizio reso in Azores.

Tuttavia, certa parte della dottrina256 ha individuato l’incoerenza della nuova prassi giurisprudenziale e la criticità delle varie differenziazioni poste in essere, non sempre del tutto giustificate. Sotto questo punto, alcuni257 hanno guardato con favore alla recente pronuncia della General Court in Autogrill, posto che, qualora questo venisse confermata dalla Corte di giustizia, inaugurerebbe una stagione di maggior chiarezza. In tal modo, la Commissione, nel prossimo futuro “dovrà provare non solo l’introduzione di una deroga rispetto ad un normale regime tributario, ma sarà tenuta ad individuare ex ante una categoria ben definita di beneficiari”.