I primi tentativi di regolazione europea dell’insolvenza bancaria

La necessità di una maggiore convergenza tra gli ordinamenti dei Paesi europei nel settore della gestione delle insolvenze bancarie era divenuta sempre più impellente negli ultimi decenni. Tuttavia, la spinta a risolvere tali problematiche era incostante, posto che essa risultava crescente nei momenti in cui si manifestavano insolvenze bancarie di rilevante portata, mentre diminuiva nei momenti di stabilità finanziaria200. Gli sforzi profusi a livello europeo per armonizzare suddetto settore non hanno effettivamente mai ricevuto un sostegno rilevante; al contrario, molto forti sono state le opposizioni alla creazione di un quadro unitario di gestione delle crisi, giacché mancava una vera e propria volontà di rinunciare alle peculiarità nazionali in un settore così delicato e tecnico.

Solo all’indomani di vicende di portata sistemica originatesi in alcuni Paesi - in particolare negli anni novanta - si è registrata la volontà di creare un sistema di regole comuni per il trattamento delle crisi di gruppo fondate sul principio dell’armonizzazione minima, del mutuo riconoscimento delle procedure nazionali e della effettiva collaborazione tra autorità nazionali. A seguito di queste riflessioni è scaturita, dopo un travagliato iter legislativo, la direttiva in materia di risanamento e

199 _{V. sul punto cap. IV del presente lavoro.} 200

Alcune importanti iniziative erano già state adottate agli inizi degli anni 2000 per migliorare la gestione delle insolvenze bancarie, tra cui: Financial Stability Forum, Guidance for developing effective deposit insurance system, 2001; Basel committee on banking supervision, Supervisory guidance on dealing with weak books, 2002; World Bank-IMF, Global bank insolvency initiative: legal institutional and regulatory framework to deal with insolvent banks, 2009.

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liquidazione delle banche (direttiva 2001/24/CE del 4 aprile 2001)201. Tale direttiva, pur avendo costituito un significativo passo in avanti, presentava tuttavia un approccio ispirato ad una visione di intervento minimalista e, pertanto, ancora caratterizzata dalla volontà di preservare le peculiarità nazionali. La direttiva non definiva regole comuni, ma lasciava agli Stati membri la possibilità di mantenere il proprio assetto istituzionale e le procedure di crisi previste a livello nazionale. Essa infatti si limitava solo alla definizione del Paese competente all’apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione e alla indicazione delle leggi applicabili. Ad ogni modo, la direttiva sanciva importanti e innovativi principi. Anzitutto stabiliva che le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro di origine (ossia il Paese in cui l’intermediario ha la sua sede principale) erano le uniche competenti a decidere l’apertura delle procedure di risanamento e di liquidazione. Le procedure aperte nello Stato d’origine erano riconosciute, senza formalità, in tutti gli Stati membri, nei quali producevano gli effetti previsti dalla legge dello Stato membro d’origine. Siffatta previsione era coerente con il principio generale del settore bancario (Dir. 2006/48/CE del 14 giugno del 2006), secondo cui le banche e le loro filiali comunitarie erano considerate come singole entità e sottoposte al controllo delle autorità competenti dello Stato in cui era stata rilasciata la licenza all’esercizio dell’attività creditizia202

. La disciplina europea delle crisi bancarie ricavabile dalla direttiva di cui sopra si muoveva dunque secondo una logica prettamente territoriale, ovverosia essa imponeva l’applicazione della disciplina di risanamento e liquidazione del Paese della società madre alle sole succursali estere e conseguentemente non era applicabile alle filiazioni del gruppo bancario.

La disciplina sul coordinamento delle procedure di gestione delle crisi bancarie aveva fatto seguito alla normativa sui sistemi di garanzia dei depositi, introdotta nell’ordinamento europeo nel 1994 con l’entrata in vigore della Direttiva 94/19/Ce. La direttiva ha costituito uno spartiacque nella regolamentazione della protezione dei

201 _{Per approndimenti sul tema cfr. G.B}

OCCUZZI, Direttiva comunitaria in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, Commento ai titolo I, II, III, IV (artt. 28, 29 e 33); R.CERCONE, Direttiva comunitaria in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi. Le eccezioni alla applicazione della lex concursus, in G. ALPA, F. CAPRIGLIONE (a cura di), Diritto Bancario Comunitario, Utet, 2002; J.P.DEGUEE, The winding up directive finally establishes uniform private international law for banking insolvency proceedings, in European Business Review, 2001, p. 99 e ss.

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Poco prima della direttiva bancaria era stato adottato il Regolamento Ce n. 1346/2000 che disciplinava le procedure di insolvenza delle imprese commerciali con operatività transfrontaliera. Tale normativa si differenziava da quella bancaria per una serie di profili, in particolare per la previsione della possibilità di aprire procedure secondarie in altri Stati in cui l‘impresa era insediata con delle succursali (ipotesi non contemplata dalla direttiva bancaria).

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depositanti bancari; essa infatti ha previsto il principio della obbligatorietà dell’adesione delle banche ai sistemi di garanzia dei depositi, configurando tale partecipazione come condicio sine qua non per l’esercizio dell’attività bancaria. In ogni caso, il livello di armonizzazione imposto dalla direttiva era minimo, coerentemente all’approccio seguito dalla regolamentazione bancaria di quel periodo. Gli elementi da armonizzare previsti dalla direttiva riguardavano solo alcuni elementi fondamentali di funzionamento dei sistemi nazionali, lasciando agli Stati membri assoluta discrezionalità nella determinazione degli aspetti strutturali e funzionali degli schemi di garanzia. La convergenza aveva principalmente avuto come oggetto: a) la partecipazione obbligatoria delle banche a un sistema di garanzia; b) la responsabilità del sistema di garanzia della società madre del gruppo per il rimborso dei depositanti delle succursali con sede nel resto della Comunità; c) la previsione di un livello minimo di tutela per i depositanti (20.000 euro) con la previsione - per i medesimi - della possibilità di compartecipare alle perdite fino ad un massimo del 10% dell’importo dei depositi garantiti.

In seguito ai default bancari verificatesi nel corso della crisi finanziaria internazionale scoppiata nel biennio 2007-2009 e dei fenomeni di bank run (corsa agli sportelli) manifestatesi in alcuni sistemi bancari203, è maturata la volontà di procedere ad un ulteriore rafforzamento dei sistemi di garanzia dei depositi. Il primo prodotto di questa stagione di riforme è stata la Direttiva 2009/14/Ce dell’11 marzo 2009, la quale ha tentato di rimediare ad alcuni aspetti problematici della Dir. 94/19/Ce e di favorire una maggiore convergenza degli schemi di garanzia dei depositi. In maniera progressiva è stato elevato a 100.000 euro il livello di copertura e si è deciso di ridurre fino a 20 giorni lavorativi il termine per procedere al rimborso dei depositanti.

Tuttavia, l’assetto determinatosi a seguito dell’intervento normativo del 2009 è stato giudicato insufficiente per gestire le nuove esigenze emergenti dalla crisi finanziaria. Queste problematiche hanno alimentato un dibattito a livello internazionale per assicurare un ulteriore rafforzamento dei sistemi di garanzia dei depositi. A tal proposito, nel giugno 2009, il Comitato di Basilea e l’International Association of Deposit Insurers (IADI) in un documento comune hanno emanato diciotto core

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principles204 basati sulle migliori prassi consolidate a livello internazionale, tenendo conto anche delle informazioni fornite dal Financial Stability Forum nel 2008205. Tali nuovi principi sono sostanzialmente delle guide lines rivolte ai legislatori per migliorare gli schemi di garanzia a livello nazionale e aumentarne l’efficacia, lasciando in ogni caso agli Stati la libertà di introdurre misure supplementari che tengano conto delle peculiarità nazionali.

Inoltre, per controllare l’efficace applicazione di tali core principles, è stata elaborata una apposita metodologia per la valutazione della conformità dei singoli sistemi nazionali con i principi, i quali godono di ampia fiducia a livello internazionale, in particolare a seguito del loro utilizzo da parte del Fondo Monetario Internazionale nei Financial Sector Assessment Program (FSAP)206.

In base alle indicazioni del FSB e del Comitato di Basilea, la Commissione europea, nel luglio 2010, ha presentato una nuova proposta di direttiva207 modificativa di quella del 1994 sopra menzionata. Tale riforma mirerebbe ad armonizzare la portata della copertura e le disposizioni concernenti il rimborso dei depositanti; ridurre il termine del rimborso; migliorare l’accesso alle informazioni sulle banche partecipanti da parte degli schemi di garanzia; rendere più credibili gli schemi di garanzia attraverso un rafforzamento del loro funding; mutare le modalità di finanziamento dei sistemi attraverso un approccio sia ex ante che ex post, compresa la messa in opera di un sistema di prestiti tra fondi nazionali.

Va, peraltro, ricordato che il sistema europeo di gestione delle insolvenze bancarie è stato completato con una serie di direttive emanate verso la fine degli anni novanta e l’inizio degli anni duemila. Vale la pena ricordare: 1) la direttiva 2001/17/Cee sul risanamento e la liquidazione delle imprese di assicurazione; 2) la direttiva 1998/26/Ce sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o regolamento titoli, avente la funzione di garantire la stabilità degli effetti delle operazioni di pagamento, compensazione e trasferimento effettuate nei sistemi ufficiali di pagamento e di regolamento titoli, anche nel caso in cui il soggetto

204 _{V. Basel Committee on banking supervision – International association of deposit insurers, Core}

principles for effective deposit insurance systems, 2009.

205 _{Financial Stability Forum, Report of the Financial Stability Forum on enhancing market and}

institutional resilience, 2008.

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La metodologia è stata definita grazie alla collaborazione dello IADI, della Commissione europea e del Fondo monetario internazionale.

207 _{Proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio recante modifica della direttiva}

94/19/CE relativa ai sistemi di garanzia dei depositi per quanto riguarda il livello di copertura e il termine di rimborso.

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partecipante al sistema venga assoggettato ad una procedura di insolvenza. In altri termini, tale direttiva ha introdotto specifiche norme di protezione a favore dei sistemi di pagamento: nello specifico, ha previsto il carattere vincolante e definitivo degli ordini di pagamento tra i partecipanti e di opponibilità ai terzi, anche nel caso di apertura di una procedura di insolvenza a carico dei partecipanti, dei cui effetti viene comunque stabilita l’irretroattività sui diritti e sugli obblighi dei partecipanti stessi; ha sancito la facoltà dei sistemi di gestire direttamente la liquidità e i titoli del partecipante sottoposto ad una procedura di insolvenza; infine, è stato previsto l’isolamento dei diritti alla garanzia in titoli ricevuta da un partecipante al sistema o da banche centrali dagli effetti dell’avvio di una procedura di insolvenza al datore della garanzia; 3) la direttiva 2002/47/Ce sui contratti di garanzia finanziaria. Tale normativa ha introdotto nuove figure di garanzia finanziaria, tra cui i contratti di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia e la cessione di credito, compresi i contratti di pronti contro termine. Si osserva che tale nuovo quadro giuridico ha previsto una disciplina più fluida delle modalità di svolgimento del rapporto tra debitore e creditore, attraverso la semplificazione delle formalità per la costituzione ed escussione delle garanzie prestate a favore degli intermediari; la previsione del diritto del creditore pignoratizio di utilizzare le attività finanziarie oggetto delle garanzie; un trattamento di favore delle garanzie in caso di innesco di una procedura di insolvenza a carico del debitore.