La Solidarietà nella gestione delle crisi bancarie “dopo” l’Unione Bancaria Europea
12. Gli strumenti di risoluzione
L’art. 37 della BRRD mette a disposizione dell’autorità di risoluzione una serie di strumenti di resolution. Questi comprendono la vendita dell’attività di impresa, il ricorso allo strumento dell’ente-ponte (bridge bank), la separazione delle attività (bad bank) e il bail-in (salvataggio dall’interno). Si tratta di misure che, nel contesto del più ampio piano di risoluzione, possono essere attivate individualmente o in combinazione tra loro.
192 a) Vendita delle attività dell’ente in dissesto
Lo strumento della vendita si sostanzia nella cessione di attività, diritti, passività, azioni o altri titoli di proprietà della banca ad un acquirente diverso da un ente ponte. Non è necessario il previo consenso degli azionisti per realizzare tale vendita398. Tale operazione deve avvenire nel rispetto delle norme sugli aiuti di Stato, e deve compiersi attraverso un procedimento aperto, trasparente e non discriminatorio con l’obiettivo di massimizzare il profitto derivante dall’operazione. Se la vendita avviene nel rispetto dei requisiti di cui sopra, ciò permette di escludere l’esistenza di aiuti di Stato illegittimi in favore del soggetto acquirente dell’ente bancario. Ad ogni modo, non è precluso all’autorità nazionale di risoluzione di stimolare determinati acquirenti a presentare offerte.399 Al momento della cessione, il compratore deve possedere l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria400
.
Se l’autorità nazionale di risoluzione stimi che il dissesto o la possibilità di dissesto della banca comporti una minaccia per la stabilità finanziaria e che il rispetto dei requisiti di cessione di cui sopra comprometta l’efficacia dello strumento della vendita, l’art. 39, co. 3, BRRD, consente a questa di agire in deroga rispetto a tale regime. A tal proposito, l’EBA ha pubblicato Orientamenti che chiariscono in quali condizioni è possibile procedere alla vendita senza rispettare i requisiti di cui all’art. 39, co. 2401. Secondo l’EBA, la sussistenza di una minaccia sostanziale alla stabilità finanziaria è rinvenibile nel caso in cui il ricorso all’ordinario processo di vendita possa generare i) una crisi sistemica; ii) l’interruzione di funzioni critiche dell’intermediario; iii) il massiccio ricorso a prelievo da parte dei correntisti; iv) il crollo del valore delle azioni o degli assets posseduti dalla banca; oppure v) arrecare pregiudizio al corretto funzionamento del mercato interbancario; vi) causare il downgrade dell’istituto finanziario da parte delle agenzie di rating.
Inoltre, si evidenzia che il rispetto dei requisiti di cui all’art. 39, BRRD, può incidere sull’efficacia dello strumento della vendita in caso di eccesso di trasparenza, ovverosia nel caso in cui la diffusione al pubblico della situazione patrimoniale della
398 BRRD, art. 38, co. 1. 399
BRRD, art. 39, co. 2.
400 BRRD, art. 38, co. 7.
401 EBA, Final Draft Guidelines on factual circumstances amounting to a material threat to financial
stability and on the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU, 2015.
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banca in distress può accrescere l’incertezza e la sfiducia tra gli operatori attivi sul mercato.
Peraltro, nonostante il richiamo al principio della non discriminazione, gli Orientamenti dell’EBA consentono alle autorità di risoluzione di tenere in considerazione solo alcuni compratori, sulla base della loro solidità patrimoniale, per poter rendere più rapido possibile il processo di vendita e garantire la continuità delle funzioni essenziali della banca.
Infine, gli Orientamenti, in caso di emergenza, richiamano la necessità di compensare tra massimizzazione del profitto derivante dalla vendita e velocità del procedimento, privilegiando quest’ultimo requisito nella misura in cui le trattative prolungate possano mettere a repentaglio la realizzazione degli obiettivi della risoluzione.
Quanto ai casi più recenti di ricorso allo strumento in commento, è doveroso citare il piano di risoluzione di Alpha Bank402, interessata dalla cessione della sua controllata bulgara per un controvalore di 464 milioni di euro, e di Banif.403 Nel caso specifico di Banif, dopo una serie di tentativi di vendita ‘volontaria’ promossi dalla banca stessa, Banif richiese ulteriori aiuti di Stato. Secondo l’art. 44 BRRD e la Banking Communication del 2013 (punti 40-46), suddetta erogazione è possibile soltanto dopo aver avviato un piano di risoluzione ed esaurito il ricorso agli strumenti di resolution. L’autorità nazionale di risoluzione portoghese elaborò, pertanto, un piano che prevedeva il ricorso congiunto sia alla vendita di talune attività (clean bank) che alla realizzazione di una bad bank. Per eseguire detto piano, il 19 dicembre 2015 l’autorità di risoluzione portoghese informò un numero limitato di potenziali acquirenti della possibilità di presentare delle offerte404. Il giorno stesso, l’autorità dichiarò che aveva ricevuto tre offerte vincolanti ed una non-vincolante e il giorno seguente selezionava Banco Santander Totta S.A. quale aggiudicatario.
402Amendment of the restructuring plan approved in 2014 and granting of new aid to Alpha Bank,
SA.43366 2015, parr. 87-88.
403 Resolution of Banif, SA.43977 [2015] OJ C 183/4, p. 11 ss.; Banco de Portugal, ‘Information on
Banif – Frequently asked questions, 2016, disponibile all’indirizzo www.bportugal.pt/en- US/OBancoecoEurosis tema/ComunicadoseNotasdeInformacao/Documents/FAQ_Banif_EN.pdf.
404
194 b) La banca ponte
Ai sensi dell’art. 40, BRRD, le autorità nazionali di risoluzione possono decidere di cedere a un ente-ponte: azioni, attività, diritti o passività emessi da uno o più intermediari soggetti a risoluzione. Tali autorità devono controllare che il valore delle passività cedute al nuovo ente non superi quello delle attività405. Ai fini della costituzione di un ente-ponte non è necessaria la prestazione di consenso da parte degli azionisti degli enti soggetti a risoluzione; inoltre, l’art. 40 di cui sopra prevede che la cessione non avvenga a favore di un terzo acquirente di natura privata, bensì in favore di una persona giuridica interamente o parzialmente di proprietà di una o più autorità pubbliche e controllata dall’autorità di risoluzione406
.
La missione della banca ponte è la detenzione e conservazione di parte degli assets della banca sottoposta a risoluzione, con l’evidente scopo di mantenere l’accesso alle funzioni essenziali della banca in dissesto e vendere l’istituto di credito in un secondo momento e a condizioni di mercato più vantaggiose407.
Sul tema, sono state registrate una serie di polemiche in ordine all’approccio eterogeneo adottato dalla Commissione per la definizione delle tempistiche entro cui completare la vendita degli enti ponte. Se si confrontano le decisioni della Commissione in Banco Espirito Santo408 e nel contesto dell’operazione posta in essere in Italia con il decreto cd. “Salva banche”, si evince in effetti come all’autorità di risoluzione portoghese siano stati concessi 24 mesi per vendere la bridge bank Novo Banco409, mentre alle autorità italiane sono stati accordati solo 6 mesi per la cessione delle quattro banche ponte previste dal piano di risoluzione. Ci pare dunque che, malgrado la definizione di un arco temporale unico per la cessione della banca ponte non sia una soluzione né praticabile né (forse) auspicabile, la Commissione dovrebbe in ogni caso evitare di imporre ultimatum nel breve periodo, soppesando meglio il bisogno di eleminare il ricorso agli strumenti di stabilizzazione pubblica con i normali tempi di risanamento e vendita pretesi dalle autorità procedenti e dagli intermediari interessati all’acquisto.
405
BRRD, art. 40, comma 3.
406 BRRD, art. 40, comma 2, lett. a). 407 BRRD, art. 40, comma 2, lett. b).
408 Amendment of the 2014 Resolution of Banco Espírito Santo, S.A., SA. 43976, 2015. 409
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L’art. 40, co. 7, BRRD, prevede che l’autorità di risoluzione, una volta ricorso allo strumento della banca ponte, può ritrasferire azioni, attività, diritti o passività dall’ente ponte all’ente oggetto della resolution qualora i) la possibilità di ritrasferire tali strumenti sia prevista espressamente dallo strumento mediante il quale è stata effettuata la cessione; ii) tali titoli non rientrino nei termini e condizioni dello strumento mediante cui è stata effettuata la cessione. La tecnica del ritrasferimento è stata utilizzata nel caso Banco Espirito Santo (“BES”) suscitando però delle critiche da parte di accorta dottrina410. In effetti, l’implementazione del piano di risoluzione, che prevedeva la creazione di un ente ponte - Novo Banco - e il trasferimento di titoli tossici in una bad bank, si complicò nella fase di vendita della banca ponte. Dopo gli stress test della BCE effettuati nel novembre 2014 si riscontrò in Novo Banco un ammanco di capitale pari a 1.4 miliardi di euro. L’autorità di risoluzione decise allora di spostare cinque tranches di bond senior da Novo Banco alla bad bank. L’operazione ridusse l’esposizione debitoria della banca ponte e aumentò le sue prospettive di vendita. Allo stesso tempo palesò dei profili di violazione, a discapito dei detentori di bond senior, del principio della par condicio creditorum; un principio che poteva essere rispettato mediante un semplice decurtamento in senso orizzontale del valore di tutti i bond della stessa classe, in proporzione al loro valore411.
L’art. 41 della BRRD disciplina le modalità di funzionamento dell’ente ponte, dalle quali si deduce il pervasivo potere di direzione svolto dall’autorità nazionale di risoluzione. Quest’ultima ha il potere di approvare gli atti costitutivi dell’istituto, nomina o approva l’organo di amministrazione, approva la remunerazione dell’organo di amministrazione, nonché la strategia aziendale e il suo profilo di rischio.
Inoltre, la banca ponte può esercitare la propria attività solo a seguito del rilascio della relativa autorizzazione ai sensi della normativa nazionale. La banca ponte viene sciolta solo quando: i) avviene la fusione dell’ente ponte con altra attività; ii) l’ente ponte non soddisfa più i requisiti di cui all’art. 40, comma secondo; iii) viene venduta la totalità o la sostanziale totalità delle attività, diritti o passività a un terzo;
410 A.R
EIS, Portugal’s Novo Banco has $1.5 billion shortfall in Stress Test, Bloomberg, 14 novembre 2015, in www.bloomberg.com/news/articles/2015-11-14/portugal-s-novo-banco-has-1-4-billion-euro- shortfall-in-test.
411 P.M
URPHY, Novo Banco: Fixing the Bank of Portugal mistake, Financial Times, 29gennaio 2016,
http://ftalphaville.ft.com/2016/01/29/2151596/novo-banco-fixing-the-bank-of-portugals-mistake accessed.
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iv) scade il termine previsto dall’art. 40, comma quinto; v) le attività dell’ente ponte sono liquidate nella loro interezza o le sue passività sono completamente assolte. Ugualmente a quanto prescritto per la cessione delle attività dell’ente in dissesto, l’art. 41 impone che, laddove l’ente ponte sia oggetto di vendita, quest’ultima avvenga secondo una procedura aperta, trasparente e non discriminatoria.
c) Le bad banks
L’art. 42 della BRRD accorda all’autorità di risoluzione la possibilità di ricorrere allo strumento delle bad banks, che rientra nella categoria delle misure di sostegno a fronte di attività deteriorate (assets relief measures). Tali operazioni possono essere suddivise in meccanismi di assicurazione e meccanismi che prevedono il trasferimento di assets. Nella prima categoria, rientrano le garanzie statali concesse in relazione ad attività che ancora sono computate nel bilancio dalla banca beneficiaria. Nella seconda categoria, invece, rientra il trasferimento di titoli tossici a bad banks ‘individuali’ o ‘sistemiche’. Con il termine individuali, si fa riferimento a quei veicoli creati all’interno della stessa banca sottoposta a resolution. Di contro, le bad banks sistemiche sono quelle che hanno la missione di acquisire la proprietà di titoli tossici provenienti da una molteplicità di istituti di credito. L’utilizzo di quest’ultimo tipo di bad bank certe volte è preferibile, a condizione che “the transferred assets are fairly homogeneous, or if a number of similarly affected banks will need to participate in the scheme”412
. Tali veicoli societari effettivamente possono beneficiare delle economie di scala derivanti dalla gestione di una ingente quantità di assets simili, a differenza di ciò che sarebbe possibile ricorrendo allo schema delle bad banks individuali.
Per la banca in dissesto, il ricorso alla bad bank, permette una riduzione del rischio di default e un consolidamento della sua situazione patrimoniale, anche se, va osservato, sia quasi sempre necessario accompagnare la fase della ‘separazione’ a quella del ‘sostegno’, per ovviare ad una riduzione del valore dei bilanci derivante dal prezzo di cessione di tali titoli, ridotto rispetto al valore registrato inizialmente in bilancio.
412 E.O’B
RIEN,T.WEZEL, Asset support schemes in the Euro Area, European Central Bank Financial Stability Review 112, 2016, p. 116 .
197 d) Il salvataggio dall’interno (bail-in)
La regola del salvataggio dall’interno (c.d. bail-in) costituisce l’ultima tappa nell’evoluzione del principio della condivisione degli oneri (burden-sharing). Un principio che già da anni è applicato dalla Commissione, sebbene con intensità differenti a seconda dei mutamenti dell’andamento del mercato. In effetti, il punto 44 degli Orientamenti del 2004 stabiliva che la banca in difficoltà, per ricevere aiuti statali, avrebbe dovuto contribuire alla sua ristrutturazione in una misura pari al 50%. Successivamente, il punto 25 della Comunicazione sul settore bancario del 2008 - pubblicata a seguito della crisi finanziaria a livello globale - richiedeva sempre un contributo dell’ente beneficiario al costo dell’intervento statale, anche se l’ammontare del coinvolgimento non era precisato. Il principio è stato poi ribadito dalla Comunicazione sul settore bancario del 2013, la quale al punto 44 ha imposto, quale prerequisito per ottenere un aiuto di Stato, il previo assorbimento delle perdite da parte di azionisti, detentori di capitale ibrido e di debito subordinato. Infine, con l’entrata in vigore della direttiva BRRD, tale principio è stato ulteriormente rafforzato, prevedendo all’art. 37, co. 10, lett. a) che prima di poter concedere qualsiasi aiuto pubblico, almeno l’8% delle passività totali della banca beneficiaria debba essere assorbita dagli azionisti, dagli obbligazionisti - subordinati e senior - e, qualora necessario, dai correntisti oltre 100.000,00 euro413.
d.1) Il bail-in: un’analisi normativa
Nella sezione 5 della BRRD è disciplinato nel dettaglio lo strumento del bail-in. Innanzitutto, l’art. 43 stabilisce che l’autorità di risoluzione può ricorrere a tale misura per: i) ricapitalizzare una banca che presenta una carenza di capitale; ii) convertire in capitale o svalutare il valore nominale dei crediti o dei titoli di debito ceduti a un ente ponte, oppure in applicazione dello strumento della vendita delle attività di impresa o dello strumento della separazione delle attività.
In aggiunta, l’art. 44 individua una lista di titoli esclusi dalla direttiva stessa dall’applicazione del bail-in. Rientrano in questa categoria: i depositi protetti, le
413 Il coefficiente dell’8% è un punto chiave della dir. BRRD, che lo cita più volte anche ai punti 57,
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passività garantite, le passività derivanti dalla detenzione di beni della clientela o in virtù di una relazione fiduciaria, le passività nei confronti di enti creditizi (passività
interbancarie) o imprese di investimento con scadenza originaria inferiore ai 7 giorni, le passività nei confronti dei dipendenti, nonché delle autorità tributarie e previdenziali, a condizione che si tratti di passività privilegiate414.
Lo stesso articolo contempla altresì la possibilità per l’autorità di risoluzione di escludere in via discrezionale certe passività dal bail-in qualora: i) non sia possibile sottoporle a bail-in entro un tempo ragionevole; ii) tale esclusione sia necessaria e proporzionata per assicurare la continuità delle funzioni essenziali della banca sottoposta a risoluzione; iii) tale esclusione sia necessaria per evitare un effetto contagio nei confronti degli operatori di mercato diversi dalle banche, generando una grave perturbazione nell’economia di uno Stato membro; iv) la sottoposizione a bail- in di queste passività comporti una distruzione di valore tale che le perdite sostenute da altri creditori sarebbero più elevate rispetto al caso in cui le predette fossero escluse415.
Per evitare che l’applicazione delle eccezioni contemplate dalla BRRD impedisca al bail-in tool di perseguire i propri obiettivi, l’art. 45 prevede che gli Stati membri obblighino le banche a soddisfare un requisito minimo di fondi propri e passività ammissibili alla risoluzione (minimum requirement of eligible liabilities o “MREL”). L’autorità nazionale di risoluzione deve determinare l’ammontare di tali fondi affinché le banche siano sempre in grado di assorbire le perdite con le risorse proprie e di ripristinare un coefficiente di capitale primario tale da consentire la continuazione dell’attività bancaria416
.
Inoltre, ai sensi del combinato disposto dell’art. 108 della BRRD e dell’art. 12, par. 16 del Regolamento n. 806/2014, si ricava un trattamento preferenziale per i depositi. Se, da un lato, i depositi protetti sono esclusi dall’ambito di applicazione del bail-in, dall’altro, i depositi di ammontare maggiore ricevono un trattamento preferenziale in
414 BRRD, art. 44, co. 4. 415
BRRD, art. 44, co 3.
416 Dir. BRRD, art. 45, co. 6. V. altresì il Regolamento delegato (UE) 2016/1450 della Commissione
che integra la direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione che precisano i criteri applicabili alla metodologia con cui è determinato il requisito minimo di fondi propri e passività ammissibili.
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quanto non vengono calcolati a fini della determinazione del MREL, rendendo il loro assoggettamento a bail-in del tutto improbabile417.
L’art. 47 della BRRD prevede, inoltre, che nell’esercizio del potere di bail-in, l’autorità di risoluzione può procedere alla cancellazione delle azioni esistenti o degli altri titoli di proprietà, se il valore del patrimonio netto dell’ente insolvente è negativo o pari a zero418, e qualora la banca conservi un valore netto positivo, alla diluizione degli azionisti e dei detentori di altri titoli di proprietà quale conseguenza della conversione. In quest’ultima fattispecie, la BRRD prevede che: “la conversione è effettuata a un tasso di conversione tale da diluire fortemente le quote di partecipazione in azioni e altri titoli di proprietà”419. Va notato come il ricorso al termine “fortemente” ha sollevato delle perplessità in ordine all’intensità con cui deve realizzarsi la diluizione degli azionisti. Al riguardo, è stato osservato come l’utilizzo di tale termine sia stato preferito rispetto al più classico criterio della proporzionalità, asserendo che siffatto richiamo “esprime una volontà politica punitiva verso gli azionisti, che si concreta nell’attribuzione a loro di una percentuale di capitale ridotta rispetto a quella che loro spetterebbe sulla base della matematica”420.
Tale osservazione può apparire condivisibile; tuttavia l’espressione in commento di cui all’art. 47, ci pare possa risultare temperata dal principio “no creditor worse off principle” (“NCWO”), richiamato al punto 46 della Comunicazione sul settore bancario del 2013 e agli artt. 36 e 74 della BRRD. Infatti, ai sensi del NCWO principle, gli Stati membri devono affidare ad una persona indipendente un’analisi per valutare se gli azionisti o i creditori abbiano di fatto ricevuto un trattamento peggiore rispetto a quello che avrebbero subìto in caso di liquidazione. Se dovesse emergere che costoro abbiano sostenuto perdite maggiori rispetto a quelle che
417 D.R
OSSANO, Nuove strategie per la gestione delle crisi bancarie: il bail-in e la sua concreta applicazione, in Federalismi, 2016, pp. 10-11.
418 C. D
I FALCO E M.G. MAMONE, Capire lo strumento del bail-in attraverso le linee guida e i regulatory technical standards della European Banking Authority (EBA), in Dirittobancario.it, 2016.
419
BRRD, art. 47, comma primo.
420 Leggere l‘opinione sul tema di L.S
TANGHELLINI, La disciplina delle crisi bancarie: la prospettiva europea’ 147, 172 in AA.VV., Dal Testo unico bancario all’Unione bancaria: tecniche normative e allocazione di poteri (Atti del convegno tenutosi a Roma il 16 settembre 2013), Quaderni di Ricerca Giuridica della Consulenza Legale della Banca d’Italia, n. 75/2014.
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avrebbero subìto in caso di liquidazione con procedura ordinaria di insolvenza, essi avrebbero il diritto di vedersi rimborsata la differenza421.
d.3) Il bail-in tra ragioni di policy e rischi sistemici
L’introduzione del bail-in è coerente con l’obiettivo perseguito dalla Commissione europea, che dal 2013 ha tentato di privatizzare il più possibile i costi derivanti dalla risoluzione di un ente bancario in dissesto422. Altro scopo perseguito tramite la previsione di suddetto strumento è stato quello di contrastare l’azzardo morale degli operatori, che in tal modo sembra scongiurato a seguito del varo del principio secondo cui non può aversi nessun salvataggio pubblico (bail-out) se prima non si realizza il salvataggio dall’interno (bail-in).
Sotto questo punto di vista la previsione del bail-in riflette l’analisi condotta dalla Commissione, che, dal 2013, ha ritenuto che la diminuzione dei rischi per la stabilità finanziaria e alcuni segni di miglioramento sul mercato bancario europeo423, avrebbe potuto permettere di intervenire in maniera più stringente per eliminare suddetto fenomeno, sconfessando la teoria del too big to fail, la quale, prima della crisi, aveva condotto numerosi istituti di credito a realizzare investimenti azzardati e ad aumentare il proprio giro di affari in misura insostenibile (too big to be controlled).