L’intervento precoce

Appartengono alla fase di intervento precoce (c.d. early intervention) i poter che le autorità di vigilanza esercitano per rimediare in maniera tempestiva ai problemi che si presentano nelle variabili economiche e finanziarie delle banche, allo scopo di agevolare il ripristino delle normali condizioni di operatività dell’intermediario ed evitare un ulteriore deterioramento che possa richiedere degli interventi di risoluzione.

La BRRD rafforza i poteri dell’autorità di vigilanza, per risolvere le carenze che gli ordinamenti degli Stati membri hanno mostrato durante la crisi. In particolare, l’intervento del legislatore europeo si è concentrato su una serie di profili che un’azione di vigilanza tempestiva ed efficace deve necessariamente avere: 1) dei

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presupposti oggettivi per l’innesco dell’intervento; 2) strumenti efficaci per la gestione e soluzione della fase preliminare di crisi dell’intermediario; 3) riduzione dei tempi per effettuare l’aumento di capitale in situazioni emergenziali.

Per quanto riguarda i presupposti oggettivi della risoluzione, la BRRD ha optato per il ricorso ai soft triggers, ossia a valutazioni affidate all’autorità di vigilanza alla ricorrenza dei presupposti per l’intervento precoce che nell’ambito della BRRD si identificano con la violazione dei requisiti prudenziali392 (art. 27 BRRD).

Quanto agli strumenti di early intervention, la BRRD ha previsto una vasta rosa di strumenti atti a limitare in maniera significativa i poteri degli azionisti e del management. Anzitutto, la direttiva (art. 23) prevede che gli Stati membri debbono consentire alle autorità di vigilanza di ricorrere ad una serie di strumenti di intervento sugli amministratori dell’intermediario: esse potranno intimare di procedere all’esecuzione del piano o a parte di esso, di aggiornarlo, di proporre soluzioni entro un certo termine. L’autorità può, tra le altre cose, ordinare agli amministratori di convocare gli azionisti, o farlo direttamente, imporre la sostituzione di esponenti aziendali, l’adozione di un piano di ristrutturazione del debito con tutti o parte dei creditori, disporre cambi di strategia o di struttura, eseguire ispezioni al fine di aggiornare il resolution plan o prepararsi alla resolution dell’intermediario.

A prescindere dal deterioramento della situazione finanziaria dell’ente, la gestione dell’intermediario potrebbe essere caratterizzata dalla presenza di gravi violazioni di legge, di regolamenti o del proprio statuto, oppure potrebbero essere state commesse gravi irregolarità gestionali. Qualora dovessero integrarsi queste ipotesi di allarme gestionale, l’autorità di vigilanza (art. 23a) ha il potere di rimuovere tutti o parte degli amministratori, singoli manager apicali o tutto il management. La nomina di nuovi esponenti in sostituzione di quelli rimossi avverrà secondo le modalità ordinarie, ma dovrà essere approvata, in ultima istanza, dall’autorità di vigilanza competente.

La previsione di questa tipologia di attività di intervento costituisce la prova dell’esistenza di una stretta connessione fra cattiva gestione e crisi dell’intermediario, collegamento che ha trovato ulteriore conferma in occasione della attuale crisi

392 _{I sintomi della crisi di liquidità possono essere svariati, a titolo puramente esemplificativo basti}

pensare ad una riduzione della liquidità o ad una crescita dell’indebitamento, dei crediti deteriorati o della concentrazione dei rischi.

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finanziaria393. Pertanto, la soluzione prospettata dalla direttiva consiste nel rimuovere organi di amministrazione, come forma alternativa e autonoma rispetto alla decadenza per difetto di onorabilità (che ha necessariamente carattere rigido) e al sistema sanzionatorio (che mira a prevenire condotte irregolari, colpendo il patrimonio dell’esponente). Tale rimozione si configura, tuttavia, come uno strumento graduale rispetto a quello del temporary administrator, qualora in cui vi sia fondato motivo di ritenere che la compagine sociale possa svincolarsi dal condizionamento della precedente gestione.

Interpretando le misure sopra descritte in una prospettiva di progressività, qualora l’autorità di vigilanza valuti gli interventi sopra descritti non sufficienti, essa ha il potere di nominare uno o più amministratori temporanei (temporary administrator) con poteri di sostituzione o anche solo di affiancamento rispetto al management dell’intermediario. I poteri conferiti al temporary administrator sono fissati di volta in volta dall’autorità all’atto della nomina, e comprendono altresì l’accertamento della effettiva situazione finanziaria dell’intermediario e la sua gestione in vista dell’obiettivo di ristabilirne l’equilibrio e la sana e prudente gestione.

Va osservato come la figura del temporary administrator sembra ricordare la gestione provvisoria di cui all’art. 76, TUB e l’amministrazione straordinaria di cui agli artt. 70 ss. del TUB, considerato che è possibile ricorrere a tale strumento in caso di violazioni che prescindono dal deterioramento della situazione finanziaria dell’ente394

.

È doveroso tuttavia evidenziare come sia necessario non confondere la figura del temporary administrator, che non ha poteri di carattere autoritativo e opera nell’ambito normativo che regola l’attività dell’intermediario (non potendo, ad esempio, derogare al diritto societario applicabile), con quella dello special manager introdotto nell’ultima versione della BRRD (art. 29a). Invero, quest’ultimo è il soggetto a cui può essere affidata, dalla resolution authority l’attuazione degli strumenti della resolution, per i quali egli è autorizzato ad esercitare, oltre ai poteri degli amministratori, anche i poteri degli azionisti395.

393 _{S. A}

NTONIAZZI, La Banca Centrale Europea tra politica monetaria e vigilanza bancaria, G Giappichelli Editore, 2013, pp. 202 e ss.

394

C.BRESCIA MORRA, From the Single Supervisory Mechanism to the Banking Union The Role of the ECB and the EBA, in Working papers no. 2, Luiss Guido Carli, 2014.

395 _J.N.G

ORDON,W.G.,RINGE, Bank Resolution in the European Banking Union: A Transatlantic Perspective on What It Would Take, LEGAL RESEARCH PAPER SERIES, Paper No 18/2014 August 2014, Columbia Law and Economics Working Paper No. 465, p. 11 e ss.

188 9. La risoluzione dell’intermediario in crisi

La resolution degli intermediari in crisi non comporta necessariamente il loro salvataggio. L’art. 26 della direttiva BRRD affronta il problema della definizione degli obiettivi da perseguire con tale procedura: evitare l’arresto delle funzioni critiche dell’intermediario, impedire il contagio dei mercati e la disfunzione delle infrastrutture di mercato, ridurre al minimo i costi a carico dei fondi pubblici, tutelare i depositanti e gli investitori garantiti e, in generale, i fondi e i beni dei clienti.

Sempre sulla base di quanto statuito all’art. 26, gli scopi perseguiti tramite la resolution non sono ordinati gerarchicamente tra di loro, e l’autorità tra la vasta gamma di strumenti a sua disposizione deve scegliere quello che permette di perseguire gli obiettivi che vengono in rilievo nello specifico caso, riducendo al minimo i costi e le perdite. Non è da escludere la possibilità che possa insorgere un contrasto fra i vari interessi da tutelare, e in particolare fra quello di ridurre al minimo l’utilizzo dei fondi pubblici e tutti gli altri, e in tal caso la loro conciliazione implicherà scelte di carattere non solo tecnico, ma anche politico.